Geschreven door: mr. Liselotte Straathof
Onlangs heeft het hof Amsterdam in hoger beroep uitspraak gedaan over een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een werknemer met een Wsw-indicatie vanwege ernstige wanprestatie (artikel 7:686 BW). In die uitspraak besteedt het hof aandacht aan de bijzondere positie van Wsw-werkgevers (ECLI:NL:GHAMS:2020:3245). Een relevante uitspraak voor alle Wsw-werkgevers dus!
Ontbinding wegens wanprestatie
De werkgever, een SW-bedrijf, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege ernstige wanprestatie. Artikel 7:686 BW wordt voor een ontbindingsverzoek niet vaak gebruikt. Doorgaans vraagt een werkgever ontbinding op de gronden opgesomd in artikel 7:669 lid 3 BW. Artikel 7:686 BW wordt wel genoemd als ontslaggrond in de Cao Wsw. Eerder heeft de Hoge Raad bepaald dat bij ontbinding wegens wanprestatie sprake moet zijn van zodanig ernstige wanprestatie, dat die op één lijn te stellen is met gedrag dat een ontslag op staande voet rechtvaardigt.
Wat was er aan de hand?
Sinds de indiensttreding van een werknemer doen zich tijdens het werk verschillende incidenten voor waarbij hij betrokken is. De incidenten kenmerken zich door (onvoorspelbaar) verbaal agressief gedrag. Meer specifiek benoemt het SW-bedrijf een incident uit maart 2019, waarbij de werknemer in grove bewoording tegen de leidinggevende zegt dat hij niet op de door de leidinggevende gewenste manier kan werken en de werknemer vertrekt van de werkplek. Even later verschijnt hij weer op kantoor en zegt dat hij zich niet professioneel heeft gedragen. De leidinggevende maakt de werknemer duidelijk dat het gedrag met hem besproken zal worden en dat hij tot die tijd thuis kan blijven waarna de werknemer opnieuw op heftige en ruwe toon krenkende en beledigende woorden uitspreekt tegen zijn leidinggevende. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af. Hij is van oordeel dat geen sprake is van ernstige wanprestatie (een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt).
Wat vindt het hof?
1. Geen ernstige tekortkoming
Het hof stelt voorop dat, gelet op de ingrijpende gevolgen voor de werknemer, terughoudendheid bij de toepassing van ontbinding wegens wanprestatie voor de hand ligt. Het hof stelt vast dat sprake is van een aantal incidenten waarbij de werknemer zich (verbaal) agressief gedraagt tegen onder anderen zijn leidinggevenden. Ook al zou worden aangenomen dat deze gedragingen een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst opleveren, dan is dit naar het oordeel van het hof in het licht van alle omstandigheden van het geval geen ernstige tekortkoming. Het hof neemt daarbij – samengevat – de volgende omstandigheden in aanmerking:
- De werknemer is (met een onderbreking van twee jaar) al ruim zeventien jaar werkzaam bij het SW-bedrijf op basis van een Wsw-indicatie.
- Gesteld noch gebleken is dat de werknemer zijn werkzaamheden als medewerker groenvoorziening (een kernprestatie uit de arbeidsovereenkomst) niet naar behoren uitvoert.
- De gestelde tekortkomingen zijn gelegen in het gedrag van de werknemer. Het gaat in een periode van bijna vijf jaar om drie agressie-incidenten met steeds tussenpozen van bijna een jaar of langer. Deze frequentie is niet zodanig dat gesproken kan worden van structureel (verbaal) agressief gedrag.
- De werknemer is uit eigen beweging naar zijn werkplek teruggekeerd en heeft aan zijn leidinggevende laten weten dat hij zich niet professioneel had gedragen. Dat hij vervolgens boos is geworden en zich ongepast heeft gedragen doet daaraan niet af.
2. Kwetsbare arbeidsmarktpositie vanwege Wsw-indicatie
Het hof stelt bovendien dat de werknemer werkzaam is op basis van een Wsw-indicatie en dus een kwetsbare arbeidsmarktpositie heeft. De werknemer voert aan dat het vinden van een nieuwe baan voor hem zeer moeilijk zal zijn en de gevolgen van ontslag aanzienlijk. Dat wordt ondersteund door een rapportage van een psychologische screening, waarin de verwachting staat dat de psychische klachten van werknemer zullen toenemen als hij zonder baan komt te zitten en het risico bestaat dat hij in een isolement raakt. Dat deze gevolgen te overzien zijn, omdat de werknemer naar verwachting voor een uitkering in aanmerking komt en er andere vormen van dagbesteding zijn, volgt het hof niet.
Hierbij komt dat, hoewel er grenzen zijn aan wat het SW-bedrijf aan gedrag van een werknemer heeft te accepteren, van het SW-bedrijf als bijzondere werkgever in Wsw-verband verwacht mag worden dat hij zich meer dan andere werkgevers richt op voortzetting van de arbeidsrelatie met zijn Wsw-werknemers en dat hij meer accepteert en incasseert dan ‘gewone’ werkgevers. Het SW-bedrijf voert aan dat hij zich al meer heeft ingespannen dan kan worden verwacht en wijst daarbij op een in 2009 aangeboden cursus sociale vaardigheden, gesprekken met een bedrijfsmaatschappelijk werker in 2018 en (informele) gesprekken met de leidinggevenden. Het hof gaat hier niet in mee. De gesprekken met de bedrijfsmaatschappelijk werker vonden plaats voorafgaand aan een psychologische screening waarin is geconstateerd dat er aanwijzingen zijn voor een onderliggende stoornis in het autismespectrum en vonden (onregelmatig) plaats in een periode waarin de werknemer langere tijd arbeidsongeschikt was. De informele gesprekken met leidinggevenden zijn niet gelijk te stellen aan gesprekken met een coach gespecialiseerd in autisme en persoonlijkheidsproblematiek.
Dat het gedrag van de werknemer een gevoel van onveiligheid bij leidinggevenden en collega’s teweegbrengt en dat het SW-bedrijf de veiligheid van zijn medewerkers niet kan waarborgen is door de werknemer gemotiveerd betwist. Dat leidinggevenden stellen zich onveilig te hebben gevoeld is weliswaar ernstig, maar vormt onvoldoende grond om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Het hof wijst er nog op dat concrete aanwijzingen dat hun veiligheid in het geding is (geweest) ontbreken.
Conclusie
Deze uitspraak bevestigt dat een Wsw-werkgever wordt gezien als ‘bijzondere werkgever’ en dat van deze werkgever verwacht mag worden dat hij zich meer dan andere werkgevers richt op voortzetting van de arbeidsrelatie met haar Wsw-werknemers en dat hij meer accepteert en incasseert dan ‘gewone’ werkgevers.
Overigens vragen wij ons wel af hoe deze zaak was afgelopen als het ontslagverzoek niet was gebaseerd op ernstige wanprestatie, maar bijvoorbeeld was verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsrelatie.
Bent u Wsw-werkgever en wilt u overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst? Of heeft u andere vragen over de Wsw? Neem contact met ons op via 079-3631919.