Samenloop functioneren en medische beperkingen? Doe behoorlijk onderzoek!

Geschreven door: mr. Violette Moons

Een werknemer die instructies en afspraken naast zich neerlegt en onvoldoende functioneert, zich niet heeft ziekgemeld maar zijn gedragingen wel wijt aan ziekte of gebrek. Wat kan en mag een werkgever verlangen van de werknemer? En wat mag de werknemer verlangen van zijn werkgever? 

Het overkwam een gemeente. Hoewel de kantonrechter de arbeidsovereenkomst nog ontbond wegens verwijtbaar handelen of nalaten, oordeelde het hof Den Haag anders. Volgens het hof is in strijd gehandeld met het verbod op discriminatie in arbeid op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna: WGBH/CZ). De arbeidsovereenkomst is met terugwerkende kracht hersteld. 

Wat was er aan de hand?

De gemeente twijfelt over het functioneren van een werknemer van de buitendienst. Toch is de beoordeling over zijn functioneren uiteindelijk voldoende. De werknemer krijgt wel een aantal aandachtspunten mee. Hij moet in ieder geval meer structuur en voorspelbaar gedrag vertonen. In latere gesprekken geeft de gemeente aan dat de werknemer vaak zonder overleg zijn eigen plan trekt en weinig focus heeft. Hij krijgt van de gemeente een traject met een coach aangeboden. Rond dezelfde periode spreken de gemeente en de werknemer af dat hij in een ander team komt te werken. De verwachting is dat het functioneren hiermee zal verbeteren en dat de overplaatsing de werknemer zal helpen de (gedrags)regels na te komen. Helaas blijkt de werknemer ook in dit team lastig aan te sturen. In een beoordelingsverslag staat onder andere vermeld dat er praktische afspraken zijn gemaakt over koken, op tijd komen en supermarktbezoeken tijdens werktijd. Toch verandert het gedrag van de werknemer niet: de gemeente blijft een patroon zien waarin de werknemer instructies niet opvolgt, werk niet afmaakt en zijn eigen plan trekt. 

Daarnaast speelt mee dat deze werknemer voor de aanvraag en registratie van zijn verlofuren niet de juiste procedure volgt. Hier krijgt hij een waarschuwing voor. Ook wijst de gemeente een buddy aan om de werknemer te helpen met zijn verlofregistratie. 

De werknemer voert aan dat zijn functioneren wordt beïnvloed door ziekte en gebrek, namelijk ADHD en waarschijnlijk PTSS. Volgens de gemeente is dat geen reden om de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden. Bovendien blijkt uit het laatste advies van de bedrijfsarts dat de medische beperkingen met betrekking tot het verrichten van het eigen werk zijn verdwenen. De werknemer heeft zijn werk ook lange tijd verricht zonder ziekmelding. 

In diverse rapporten is een toelichting gegeven op de diagnose ADHD en PTSS en op de beperkingen die de werknemer ondervindt in zijn dagelijkse functioneren. Uit die rapporten volgt dat coaching in het geval van de werknemer niet volstaat als behandeling, omdat de stoornissen in kwestie een medische behandeling vereisen. 

Wat vindt het hof? 

Op basis van de rapporten neemt het hof aan dat de werknemer te maken heeft met langdurige beperkingen die volledige deelname aan het beroepsleven beletten. Volgens het hof moet de gediagnosticeerde ADHD met PTSS worden aangemerkt als handicap of chronische ziekte als bedoeld in de WGBH/CZ. 

Op grond van de WGBH/CZ heeft een werkgever de verplichting om te onderzoeken of aan de beperkingen waarmee de werknemer in het dagelijkse werk te maken heeft, tegemoet kan worden gekomen door aanpassingen te doen. Dat houdt in ieder geval in dat een werkgever behoorlijk onderzoek moet doen naar de aard van de aandoening(en) van de werknemer en de gevolgen daarvan voor de dagelijkse werkzaamheden. De inschakeling van een coach wordt in dit geval niet aangemerkt als behoorlijk onderzoek en ook niet als een toereikende maatregel. Juist omdat uit de diverse rapportages blijkt dat een medische behandeling was aangewezen. Een coachingstraject is dat niet. De aanwijzing van een buddy is ook geen toereikende maatregel. De beperkingen van de werknemer gaan namelijk verder dan mogelijk tekortschietende technische vaardigheden die de werknemer nodig heeft bij de aanvraag van verlof. De beslissing om de werknemer in verschillende teams te laten werken volstond ook niet. De werknemer kampte namelijk in andere teams met dezelfde gedragsproblemen. Volgens het hof is de gemeente met deze maatregelen de verplichting op grond van de WGBH/CZ niet nagekomen. 

De gemeente vindt dat de werknemer in kwestie kenbaar had moeten maken welke maatregelen de gemeente had moeten nemen om hem in staat te stellen zijn functie goed te kunnen vervullen. Het hof gaat daar niet in mee. Die verantwoordelijkheid ligt bij de gemeente als werkgever. De gemeente wijst ook nog op het advies van de bedrijfsarts. Dat de bedrijfsarts had aangegeven dat er geen sprake was van een medisch probleem en dat de werknemer lange tijd heeft gewerkt met dezelfde klachten maar zonder ziekmelding, betekent echter niet dat de diagnoses ADHD en PTSS niet juist zijn. 

Voor het hof is duidelijk dat de gronden die de gemeente aanvoert voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voortvloeien uit ADHD en PTSS. De gemeente maakt daardoor met het ontbindingsverzoek indirect onderscheid op basis van handicap of chronische ziekte. Dat is verboden. De rechtbank heeft de arbeidsovereenkomst eerder ontbonden, maar volgens het hof is dat onterecht. 

Het hof veroordeelt de gemeente daarom tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De gemeente brengt naar voren dat zij niet weet welke maatregelen nog ingezet kunnen worden om tot een werkbare inzet van de werknemer te komen. Het hof vindt het aannemelijk dat de gemeente anders en beter aan de beperkingen van de werknemer tegemoet kan komen als de gemeente eerst behoorlijk onderzoek laat doen. Dat is namelijk nog niet gebeurd. De gemeente voert ook aan dat de terugkeer van de werknemer tot onrust zal leiden in de organisatie. Het is echter de taak van de gemeente om het personeel op een behoorlijke manier voor te bereiden op de terugkeer van de werknemer. Kortom, het is aan de gemeente zelf om die onrust te voorkomen. 

Met herstel van de arbeidsovereenkomst moet ook het salaris met terugwerkende kracht worden uitbetaald aan de werknemer. Dat is inclusief wettelijke verhoging en wettelijke rente. Het hof matigt de wettelijke verhoging wel tot 10% van het na te betalen salaris. 

Tips voor de praktijk

Uit de wet volgt dat onvoldoende functioneren geen redelijke grond is voor ontslag als het onvoldoende functioneren het gevolg is van ziekte of gebreken van de werknemer. Bovendien kan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals in dit geval, zelfs leiden tot indirect of direct onderscheid op grond van de WGBH/CZ. 

Ga je een verbetertraject aan met een werknemer of spreek je een werknemer aan op houding of gedrag? Neem dan eventuele medische beperkingen waar de werknemer op wijst in ieder geval serieus. Ook als de werknemer zich niet heeft ziekgemeld. Onvoldoende of een mindere mate van functioneren, een bepaalde houding of bepaald gedrag kunnen namelijk ook zonder ziekmelding alsnog samenhangen met een medische beperking. 

Heb je als werkgever zo'n situatie aan de orde? Doe dan goed onderzoek naar de beperkingen die de werknemer heeft en neem – waar mogelijk – aanpassingen die toereikend zijn. Beoordeel in geval van een ziekmelding of dit van invloed is op een eventueel verbetertraject en volg dan (eerst) de stappen die horen bij een deugdelijk arbeidsongeschiktheidstraject inclusief de verplichtingen op grond van de Wet verbetering poortwachter. Het is verstandig in zo'n situatie advies in te winnen bij deskundigen. Vijverberg Advocaten en Adviseurs heeft deze specialisten in huis. Vragen of advies nodig? Neem contact met ons op.