Geschreven door: mr. Lysette van Haren
In de vorige publicaties De rechtspositie van de buitengewoon opsporingsambtenaar en De (intrekking van) de akte van opsporingsbevoegdheid stond (onder andere) het verlenen en intrekken van de akte van opsporingsbevoegdheid door of namens de minister van Justitie en Veiligheid of de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid centraal. In deze publicatie gaan wij nader in op de gevolgen voor het dienstverband van de boa door de intrekking van de akte van opsporingsbevoegdheid. Daarbij besteden wij aandacht aan de bijzondere rechtspositie die boa’s hebben. Een deel van de boa’s valt namelijk (nog) onder het ambtenarenrecht, terwijl anderen onder het arbeidsrecht vallen, zodat het ambtenarenrechtelijke regime, dan wel het arbeidsrechtelijke regime van toepassing kan zijn.
Ambtenarenrecht vs. arbeidsrecht
Boa’s kunnen werkzaam zijn bij publiekrechtelijke en privaatrechtelijke organisaties. Voorbeelden van boa’s die werkzaam zijn bij publiekrechtelijke organisaties zijn boa’s in dienst van de politie of boa’s die werkzaam zijn voor gemeentes en bijvoorbeeld boetes uitschrijven voor verkeerd parkeren. Een voorbeeld van een boa die werkzaam is bij een privaatrechtelijke organisatie is een (hoofd)conducteur in de trein van de Nederlandse Spoorwegen die boetes uitschrijft in het geval een persoon met de trein reist zonder daarvoor te betalen.
Waar de boa werkzaam is, bepaalt ook of het arbeidsrecht, dan wel het ambtenarenrecht (nog) op hem van toepassing is. Wanneer een boa is aangesteld bij de politie of bij een veiligheidsregio, dan is het ambtenarenrecht op hem van toepassing. In alle overige gevallen heeft de boa een arbeidsovereenkomst met een privaatrechtelijke, dan wel publiekrechtelijke organisatie.
Intrekken van de akte van opsporingsbevoegdheid: ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk?
In een vorige publicatie schreven wij dat de bestuursrechter in beroep terughoudend toetst als een boa in beroep gaat tegen het besluit dat de akte van opsporingsbevoegdheid wordt ingetrokken. Maar wat als de boa vervolgens door de intrekking van zijn akte van opsporingsbevoegdheid zijn werkzaamheden niet meer mag uitoefenen. De rechtbank Rotterdam heeft in 2020 geoordeeld dat het verlies van de opsporingsbevoegdheid van een hoofdconducteur bij de Nederlandse Spoorwegen, in beginsel een h-grond (artikel 7:669, lid 3, onder h BW) oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zie Rb. Rotterdam 31 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:12590). Het intrekken van de akte van opsporingsbevoegdheid heeft namelijk tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. In dit specifieke geval werd ontbinding van de arbeidsovereenkomst alsnog afgewezen, omdat NS onvoldoende herplaatsingsinspanningen had verricht. Daarnaast werd in deze uitspraak verwezen naar een andere – niet gepubliceerde – uitspraak van de rechtbank Den Haag (zie Rb. Rotterdam 31 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:12590, r.o. 5.5). Daaruit volgt dat in het geval de akte van opsporingsbevoegdheid ontbreekt, omdat de werknemer ondanks herhaalde pogingen daartoe het examen voor buitengewoon opsporingsambtenaar niet haalt, de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden op de d-grond (disfunctioneren; artikel 7:669 lid 3 onder d BW). Het lijkt op basis van de voorhanden zijnde rechtspraak dus mogelijk dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden wegens disfunctioneren, dan wel wegens het inhoudsloos worden van de arbeidsovereenkomst.
Intrekken akte van opsporingsbevoegdheid: spelen de bijzondere integriteitseisen (nog) een rol?
Tot 1 januari 2020 was voor een groot deel van de boa’s het ambtenarenrecht van toepassing op hun rechtspositie. De rechtspositie van veel boa’s is met de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren verhuisd naar het arbeidsrecht. Een ambtenaar van wie de rechtspositie is verhuisd dient zich vandaag de dag nog steeds te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. Aan de bijzondere integriteitseisen werd en wordt veel waarde gehecht. Een recente zaak die in dit kader bespreking verdient is een uitspraak van de rechtbank Rotterdam (Rb. Rotterdam 17 augustus 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8138). Kort gezegd speelde het volgende. Een handhaver in dienst van de gemeente Rotterdam heeft vijf keer boodschappen bij de Albert Heijn gedaan op momenten dat haar dochter als caissière achter de kassa zat. Voor die boodschappen heeft de handhaver niet betaald. Toen het college van de gemeente hier in 2018 achter kwam heeft zij strafontslag aan de ambtenaar opgelegd. Met betrekking tot de bijzondere integriteitseisen is de rechtbank van oordeel dat gelet op de aard en de ernst van de gedraging in de situatie van de ambtenaar de gekozen strafmaat van onvoorwaardelijk ontslag evenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim. Aan ambtenaren met een opsporingsbevoegdheid mogen immers hoge eisen worden gesteld voor wat betreft hun verantwoordelijkheid, betrouwbaarheid en integriteit. Dit betekent ook dat van hen mag worden verwacht dat zij zich aan de wet- en regelgeving houden en van onbesproken gedrag zijn. Dit mag juist van buitengewoon opsporingsambtenaren worden verwacht omdat zij ook burgers geloofwaardig op het naleven van wet- en regelgeving moeten kunnen aanspreken.
Uit deze ambtenarenrechtelijke uitspraak blijkt dat bestuursrechters in het ambtenarenrecht veel waarde hechten aan de bijzondere integriteitseisen van ambtenaren. De persoonlijke en financiële gevolgen van het strafontslag wegen niet zwaarder dan het schenden van de bijzondere integriteitseisen. Met de komst van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren was het onzeker of kantonrechters dezelfde waarde zouden toekennen aan deze bijzondere integriteitseisen. Dat lijkt vooralsnog niet het geval.
In dit kader is bespreking van een uitspraak van de rechtbank Limburg op zijn plaats (zie Rb. Limburg 2 december 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9473). In de zaak die tot deze uitspraak leidde speelde – kort gezegd – het volgende. In 2020 heeft een aantal boa’s van de gemeente Sittard-Geleen een WhatsAppgroep opgericht waarin privé-afspraken werden gemaakt, maar ook – soms op niet mis te verstane wijze – kritiek werd geuit op collega’s, leidinggevenden en de gemeentesecretaris. Een van de deelnemers aan de WhatsAppgroep – een Maastrichtse boa die aan de gemeente Sittard-Geleen gedetacheerd was – heeft in zijn exitgesprek melding gemaakt van deze kritiekberichten bij de gemeente Sittard-Geleen en de berichten uit deze groep over de gehele periode integraal aan de gemeente verstrekt. Vervolgens zijn de betrokken boa’s van de gemeente Sittard-Geleen op staande voet ontslagen. Een van hen verzoekt de kantonrechter om de opzegging wegens een dringende reden te vernietigen. De kantonrechter kent dit verzoek toe en vernietigt de opzegging. Daarnaast wijst de kantonrechter het (voorwaardelijke) ontbindingsverzoek van de gemeente Sittard-Geleen af.
De kantonrechter komt als volgt tot dit oordeel. De kern van de verwijten aan het adres van de boa is dat hij door de deelname aan en zijn uitlatingen in de WhatsAppgroep als ambtenaar van de gemeente niet integer heeft gehandeld, mede gelet op zijn functie als boa. Duidelijk werd ter zitting dat de leden van de Appgroep zich niet of nauwelijks bewust waren van het feit dat (onder meer) WhatsApp gesprekken in principe blijvend worden vastgelegd (en niet ‘vervliegen’ als ‘kroegpraat’) en dat (ambtelijke) integriteit zich in principe ook uitstrekt tot dit soort intieme gesprekken. De WhatsAppgroep bleek uiteindelijk een uitlaatklep voor frustraties over aspecten van het werk, maar overigens ook voor afspraken over vakanties, etentjes en relaties. Van belang is dat de uitlatingen van de boa zijn gedaan binnen een besloten WhatsAppgroep met slechts vijf deelnemers, vrienden van elkaar. Dat de gemeente Sittard-Geleen van het bestaan en de gehele inhoud van WhatsAppverkeer op de hoogte is geraakt komt enkel doordat een van de voormalige deelnemers aan de Appgroep het gehele gesprek integraal aan de gemeente heeft verstrekt. Een medewerker die bovendien ook zelf heeft deelgenomen aan WhatsAppgroep. (Onder andere) deze omstandigheden wegen zwaarder dan het feit dat de ambtenaar, en zeker als boa, zich bewust had moeten zijn van de strenge integriteitseisen waaronder ook valt dat je je op een behoorlijke manier moet uiten. Daarnaast speelt volgens de kantonrechter ook mee de schets van de gemeentesecretaris dat in het huidige tijdsgewricht in hoog tempo steeds meer toezichthoudende en handhavende taken en verantwoordelijkheden op de schouders van boa’s worden gelegd. Boa’s zijn vaak laagopgeleid en ervaren in hun taakuitoefening vaak nog onvoldoende opleiding, begeleiding en nazorg bij incidenten.
De bijzondere integriteitseis lijkt in deze uitspraak een andere – minder zware – betekenis te hebben. Waar in het ambtenarenrecht een kleinere rol wordt toegekend aan de persoonlijke omstandigheden, wordt in het arbeidsrecht een grotere rol toegekend aan de persoonlijke omstandigheden. Dat volgt ook uit een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 augustus 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2594), waarvan de uitspraak in eerste aanleg niet is gepubliceerd. De feiten zijn in deze uitspraak hetzelfde als in de zojuist aangehaalde uitspraak van de rechtbank Limburg, omdat het hier een collega-boa betreft die ten tijde van de gedragingen als boa was gedetacheerd van de gemeente Maastricht aan de gemeente Sittard-Geleen. In deze zaak oordeelt het hof dat de boa zich niet heeft gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt, maar dat zijn gedrag niet voldoende is om te komen tot ontbinding wegens wanprestatie, ook niet als alle verwijten worden bezien in onderlinge samenhang. Hetzelfde geldt voor het standpunt dat het gedrag van de boa moet leiden tot ontbinding op een of meer van de gronden als genoemd in artikel 7:669, lid 3 BW.
Waar de bestuursrechter de bijzondere integriteitseisen als harde norm ziet, lijkt in het arbeidsrecht meer ruimte. De bijzondere integriteitseis in het arbeidsrecht lijkt een andere – minder zware – betekenis te hebben. Of dit daadwerkelijk het geval is zal de toekomst moeten uitwijzen. Wellicht dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich op korte termijn nogmaals uitlaat over de bijzondere integriteitseis van ambtenaren. Het hof heeft namelijk recentelijk in een andere zaak een tussenbeschikking gewezen (16 september 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2866), waarin het hof iedere verdere beslissing heeft aangehouden en de gemeente Maastricht een bewijsopdracht heeft gegeven. Over de uitkomst valt dus op dit moment weinig te zeggen, al lijken de feiten voor wat betreft de betekenis van het goed ambtenaarschap en de daarbij behorende bijzondere integriteitseisen in het arbeidsrecht veelbelovend. Een boa in dienst bij de gemeente Maastricht zou namelijk alcohol hebben gegeven aan twee minderjarige stagiaires tijdens carnaval en zou vervolgens ook handtastelijk zijn geweest. De gemeente heeft de kantonrechter daarom verzocht de arbeidsovereenkomst met de boa te ontbinden. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen. In hoger beroep gaat het om de vraag of dat terecht was. Het lijkt ons aannemelijk dat de bijzondere integriteitseisen bij die beoordeling een rol zullen gaan spelen. We houden u op de hoogte!
Tips voor de praktijk
- Zorg voor duidelijke lokale regels over hoe een ambtenaar/boa zich binnen uw organisatie moeten gedragen.
- Maak in een eventuele (arbeidsrechtelijke) procedure duidelijk dat de bijzondere integriteitseisen zwaarder dienen te wegen, dan de andere belangen die spelen.
- Heeft u vragen over de rechtspositie van boa’s, neem dan contact op met Vijverberg Advocaten en Adviseurs (079-3631919). Daarnaast kunnen wij uw organisatie (onder meer) ondersteunen bij het maken van beleid, specifiek gericht op boa’s en bijstaan in zowel bestuursrechtelijke, ambtenarenrechtelijke en arbeidsrechtelijke procedures.