Geschreven door: mr. Liselotte Straathof
Wanneer volgens de rechter sprake is van een onterecht ontslag is het zaak dat de werkgever de juiste stappen zet om de werknemer weer op te nemen in de organisatie. Eén van de punten die in dit kader geregeld moet worden is het recht op vakantiedagen over de periode dat de werknemer ontslagen is geweest. Eerder dit jaar verscheen al een Vijverberg-publicatie over de gevolgen van een onterecht ontslag voor het recht op vakantie van de werknemer. Die publicatie richtte zich met name op werknemers met een arbeidsovereenkomst. Maar hoe zit het met de ambtenaren op wie het klassieke ambtenarenrecht nog van toepassing is?
Recht op vergoeding: hoe zat het ook al weer?
In de vorige publicatie over dit onderwerp concludeerden wij dat een onterecht ontslagen werknemer recht heeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, ook over de periode dat hij niet heeft gewerkt. Als de werknemer later alsnog wordt ontslagen heeft hij recht op een vergoeding voor de niet-genoten vakantie-uren. Het verlof over de uren dat de werknemer elders heeft gewerkt hoeft niet hersteld te worden. Dat volgt uit Europese wetgeving en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503) (hierna: ‘het Hof’). Voor de ambtenaren op wie het klassieke ambtenarenrecht nog van toepassing is (denk aan: brandweer, politie, defensie en rechterlijke macht) concludeerden wij dat de Centrale Raad van Beroep (hierna: ‘CRvB’) daar nog een uitspraak over zal moeten doen. Die uitspraak is er nog altijd niet, maar op basis van eerdere uitspraken van het Hof en de CRvB kan al antwoord worden gegeven op de vraag wat te gelden heeft voor de onterecht ontslagen ambtenaar.
Klassieke ambtenaren
Al in 2015 heeft de Centrale Raad van Beroep over dit onderwerp prejudiciële vragen gesteld aan het Hof (CRvB 1 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1302). Dit verzoek is helaas ingetrokken. Gelukkig biedt de bestaande jurisprudentie van het Hof voldoende aanknopingspunten om een oordeel te vormen over de vraag hoe klassieke overheidswerkgevers om zouden moeten gaan met het recht op vakantiedagen over een periode van onterecht ontslag.
Het jaarlijkse recht op vakantie vloeit voort uit artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG (hierna: de Arbeidstijdenrichtlijn). Kortgezegd regelt deze bepaling dat lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen zodat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van minstens vier weken wordt toegekend. Je zou dan geneigd kunnen zijn te denken dat dit dan niet geldt voor klassieke ambtenaren. In het Nederlandse recht is een (klassieke) ambtenaar immers iets anders dan een werknemer. Dat is een onjuiste redenering. In het Europees recht is iedere onderdaan van een EU-lidstaat die gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, een werknemer (HvJ EU 3 juli 1986, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie-Blum)). Of de werknemer is aangesteld als arbeider, bediende of ambtenaar en of de arbeidsverhouding van publiekrechtelijke of privaatrechtelijke aard is, is niet van belang. Die juridische kwalificaties verschillen namelijk per land en kunnen daarover geen interpretatiecriterium bieden dat aansluit op de eisen van het EU-recht (HvJ EU 12 februari 1974, ECLI:EU:C:1974:13 (Sotgiu)).
Specifiek voor brandweermedewerkers heeft het Hof bepaald dat artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn geldt voor een ambtenaar die onder normale omstandigheden werkt als brandweerman (HvJ EU 3 mei 2012, ECLI:EU:C:2012:263 (Neidel)). Het Hof overwoog daartoe kortgezegd dat artikel 1, lid 3 van de Arbeidstijdenrichtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op alle particuliere of openbare sectoren, dat de werkingssfeer van de Kaderrichtlijn Arbeidsveiligheid ruim moet worden opgevat en dat de uitzonderingen daarop restrictief moeten worden uitgelegd. Aangezien in een situatie als in deze zaak volgens het Hof geen enkele van deze uitzonderingen van toepassing is, valt de ambtenaar binnen de werkingssfeer van de Arbeidstijdenrichtlijn. Vervolgens verwijst het Hof naar de Europese uitleg van het werknemers-begrip, zoals onder meer blijkt uit de hiervoor genoemde zaak Lawrie-Blum, en het feit dat niet van belang is of de arbeidsverhouding publiek- of privaatrechtelijk van aard is, zoals blijkt uit de zaak Sotgiu.
Rechtstreeks beroep
Een klassieke ambtenaar is dus ook een werknemer in de zin van het EU-recht. Ook voor hem geldt artikel 7, lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn. De uitspraak van het Hof uit de vorige publicatie is dus ook voor ambtenaren relevant. Bovendien kunnen ambtenaren zich volgens jurisprudentie van de CRvB tegenover de nationale rechter beroepen op artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Die bepaling is namelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig bepaald. Zo kan toepassing van nationale bepalingen die niet met artikel 7, lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn stroken, worden verhinderd. Als artikel 7, lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn niet of niet juist is geïmplementeerd in het nationale recht, kan de ambtenaar zich rechtstreeks beroepen op dit artikel (CRvB 18 juli 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR0267). Later heeft ook het Hof vastgesteld dat artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn voldoet aan de voorwaarden voor rechtstreekse werking (HvJ EU 24 januari 2012, ECLI:EU:C:2012:33 (Dominguez)).
Welk verlof moet de werkgever herstellen?
Dit alles betekent echter niet dat al het verlof over de periode dat de ambtenaar onterecht ontslagen is geweest hersteld moet worden. Artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn voorziet in een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken. Eventueel bovenwettelijk verlof valt hier niet onder en hoeft dus op grond van de richtlijn niet te worden hersteld. Lastig daarbij is dat bovenwettelijke verlofuren meestal zijn opgenomen in het Individueel Keuzebudget (hierna: ‘IKB’). Dat betekent dat de waarde van de bovenwettelijke verlofuren uit het IKB zal moeten worden gehaald wanneer de werknemer terugkeert binnen de organisatie en een nabetaling van salaris en IKB plaatsvindt.
Bovendien blijkt uit de uitspraak van het Hof uit 2020 dat verlof over de uren dat de ambtenaar bij een andere werkgever heeft gewerkt, niet hersteld hoeft te worden. Ook als een ambtenaar een uitkering heeft ontvangen op grond van de Participatiewet bestaat geen recht op herstel van verlof over deze periode. In een zaak die speelde bij de CRvB kende het bestuursorgaan geen vergoeding van verlofdagen toe, omdat de ambtenaar in de periode dat hij onterecht ontslagen was recht had op vier weken vakantie per kalenderjaar met behoud van het recht op zijn bijstandsuitkering. Daarmee is volgens het bestuursorgaan voldaan aan het minimumvereiste van artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn, zodat de ambtenaar niet nogmaals recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon. De CRvB overwoog daarover onder meer als volgt (CRvB 26 maart 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:791): ‘Appellant heeft aangevoerd dat het niet kunnen genieten van zijn vakantiedagen een negatief gevolg is van het ontslag dat met terugwerkende kracht dient te worden gerepareerd, zodat de niet genoten vakantiedagen door de minister dienen te worden vergoed. De periode waarin hij een uitkering krachtens de PW heeft ontvangen heeft hij namelijk bepaald niet als vakantie ervaren.
Hierin wordt appellant niet gevolgd. De Raad is van oordeel dat appellant over die periode, het ontslag weggedacht, weliswaar in dienst was van (destijds) het ministerie van Veiligheid en Justitie, maar zijn functie in die periode niet heeft vervuld, zodat hij daarover geen vakantieverlof heeft opgebouwd. Appellant heeft dan ook geen aanspraak op uitbetaling van opgebouwd en niet opgenomen vakantieverlof.’
Hieruit leiden wij af dat verlof over de periode dat de onterecht ontslagen ambtenaar een uitkering op grond van de Participatiewet had, niet hersteld hoeft te worden. Hetzelfde geldt voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet. In een uitspraak uit 2016 overwoog de CRvB kortgezegd dat de ambtenaar per kalenderjaar twintig dagen vakantie kan genieten met behoud van de WW-uitkering. Over de periode dat de ambtenaar recht had op de WW-uitkering en bijbehorende vakantie is daarmee voldaan aan het minimumvereiste van artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn en de doelstelling daarvan. De ambtenaar heeft niet nogmaals recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken ten laste van het bestuursorgaan na herstel van het dienstverband. Dat de ambtenaar slechts gedeeltelijk van zijn recht op jaarlijkse vakantie op grond van de Vakantieregeling WW en IOW gebruik heeft gemaakt, blijft voor zijn rekening (CRvB 20 oktober 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3992).
Hoewel deze uitspraken dateren van vóór de uitspraak van het Hof waarin werd bepaald dat een onterecht ontslagen werknemer recht heeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, ook over de periode dat hij niet heeft gewerkt, zien wij niet in dat de uitspraak van het Hof verandering zou brengen in de conclusie dat met een uitkering en bijbehorende vakantie is voldaan aan artikel 7, lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Wel betwijfelen wij of de hiervoor geciteerde redenering van de CRvB ten aanzien van het niet vervullen van de functie en het daardoor niet opbouwen van verlof vandaag de dag nog kan worden gebruikt, gelet op de uitspraak van het Hof enkele maanden later. Dat neemt echter niet weg dat door de uitkering die recht geeft op minimaal het wettelijke aantal verlofuren ook al is voldaan aan artikel 7, lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn.
Conclusie
Er bestaat met betrekking tot de verlofopbouw gedurende de periode dat iemand onterecht ontslagen is geweest geen verschil tussen de werknemers die op grond van het civiele arbeidsrecht werkzaam zijn en ambtenaren die werkzaam zijn op basis van een ambtelijke rechtspositieregeling. Beide medewerkers vallen onder artikel 7, lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn, waardoor beide regimes gelijk worden behandeld.
De onterecht ontslagen ambtenaar kan dus:
- aanspraak maken op de wettelijke verlofuren (144 uur per jaar bij een fulltime aanstelling);
- geen aanspraak maken op bovenwettelijke uren over de periode van onterecht ontslag;
- geen aanspraak maken op verlofuren over de periode waarin sprake is geweest van een uitkering die recht geeft op minimaal het wettelijke aantal verlofuren, en
- geen aanspraak maken op verlofuren over de periode waarin de werknemer elders heeft gewerkt.
Tips
- Besteed bij de terugkeer van de ambtenaar in de organisatie aandacht aan de gevolgen voor het verlof;
- Zorg dat de werknemer de benodigde informatie verstrekt om het recht op verlof te kunnen vaststellen;
- Bepaal zorgvuldig welke verlofuren toegevoegd moeten worden aan het verlofsaldo;
- Informeer de ambtenaar over de opbouw van het verlofsaldo en de geldende vervaltermijnen;
- Wees je ervan bewust dat deze verlofbeslissingen besluiten zijn in de zin van de Awb en dat daartegen dan bezwaar en beroep open staat.