Loon ontvangen zonder daarvoor te hoeven werken? Dat lijkt op het eerste gezicht een nogal bijzondere bepaling. Toch is het sinds 1 januari 2020 de nieuwe hoofdregel. Een arbeidsovereenkomst kenmerkt zich door drie elementen: arbeid, loon en gezag. Het klinkt logisch om te zeggen dat een werknemer die geen arbeid verricht, dus ook geen loon ontvangt. Tot voor kort was dit ook het uitgangspunt: geen arbeid = geen loon. Sinds 1 januari 2020 is het uitgangspunt echter omgedraaid.
Oude hoofdregel: geen arbeid, geen loon
Onder het oude recht stond de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ in het inmiddels vervallen artikel 7:627 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarop bestond wel een uitzondering (‘geen arbeid, maar toch loon’). Deze uitzondering hield in dat een werknemer zijn recht op loon behield als de werknemer niet werkte en de reden van het niet-werken voor rekening van de werkgever kwam. Deze regel gold bijvoorbeeld voor de situatie waarin een werknemer werd geschorst omdat de werkgever de werknemer verdacht van het plegen van fraude. De werkgever had in deze situatie niet zonder meer de mogelijkheid om het loon van de werknemer te stoppen, ook al werkte de werknemer niet. Het nadeel van deze regeling was dat de werknemer moest bewijzen dat hij recht had op loon tijdens zijn schorsing. De wetgever vond dit onwenselijk en daarom is deze regeling gewijzigd.
Nieuwe hoofdregel: geen arbeid, toch loon
Met ingang van 1 januari 2020 luidt de nieuwe hoofdregel: geen arbeid, toch loon, tenzij het niet werken voor rekening en risico van de werknemer komt. (artikel 7:628 BW) De hoofdregel is dus precies omgedraaid: hoewel de werknemer geen arbeid heeft verricht, is de werkgever in beginsel toch verplicht zijn loon te voldoen. Hierop bestaat wederom de uitzondering dat het loon niet hoeft te worden voldaan als het niet-werken voor rekening komt van de werknemer. De hoofdregel – en daarmee ook de bewijslast – is omgekeerd. De werkgever is voortaan altijd verplicht loon te voldoen en komt daar enkel onderuit als hij kan bewijzen dat het niet verrichten van arbeid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Loondoorbetaling
Op grond van artikel 7:628 BW betaalt de werkgever, ondanks dat de werknemer niet aan het werk is, 100% van het loon aan de werknemer. De vaste kostenvergoedingen, zoals de reiskostenvergoeding of een vaste onkostenvergoeding, hoeft de werkgever niet te betalen. Ontvangt de werknemer een vergoeding van een verzekering of een fonds vanwege onwerkbaar weer, dan mag dat bedrag in mindering worden gebracht op het te betalen loon.
Géén recht op loon
In welke situaties heeft de werknemer géén recht op loon? Bijvoorbeeld als sprake is van ongeoorloofd verzuim, als de werknemer in de gevangenis terechtkomt, maar ook bij stakende werknemers. Van belang is dat een werknemer zich bereid verklaart om te werken, en dat is in deze situaties niet aan de orde. Ook een werk-willende werknemer die als gevolg van een georganiseerde staking niet kan werken – omdat het bedrijf die dag dicht is vanwege de staking – heeft in beginsel geen recht op loon. Het idee hierachter is dat hij ook profiteert van de eventuele winst die zijn stakende collega’s boeken.
Een andere belangrijke uitzondering op de hoofdregel dat de werknemer loon ontvangt ondanks het niet-werken, is neergelegd in lid 5 van artikel 7:628 BW. Hierin is bepaald dat gedurende de eerste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van het eerste lid van het artikel. Vereist is daarbij dat de mogelijkheid tot afwijken bij schriftelijke overeenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is overeengekomen. Als na een halfjaarcontract een nieuw contract voor die duur wordt afgesloten, dan geldt de afwijkingsmogelijkheid niet meer. Wel kunnen verschillende korte arbeidscontracten bij elkaar worden opgeteld, zolang de totale duur de 6 maanden niet overschrijdt.
Wél recht op loon
Dit is nu de hoofdregel, dus het is belangrijk om stil te staan bij de vraag: wanneer komt niet-werken voor rekening van de werkgever? Het gaat hierbij onder meer om werknemers die ziek of op vakantie zijn, maar ook om normale bedrijfsrisico’s. Denk daarbij aan het niet kunnen werken door vorst, storingen in de bedrijfsprocessen of wanneer er onvoldoende werk is voor de werknemers. Ten slotte heeft ook een werknemer die niet werkt omdat hij geschorst is, recht op loondoorbetaling. Verderop in deze publicatie wordt hierop nader ingegaan.
In het kader van het niet kunnen werken vanwege weersomstandigheden is op 1 januari 2020 de Regeling onwerkbaar weer in werking getreden. Van deze regeling kan enkel gebruik worden gemaakt als dat in de cao is geregeld. In de cao gemeenten is dit bijvoorbeeld niet geregeld. In de regeling is kortgezegd opgenomen dat de werkgever van zijn loondoorbetalingsplicht kan worden vrijgesteld in geval van een buitengewone natuurlijke omstandigheid zoals vorst en overvloedige regenval. Wel geldt eerst een aantal wachtdagen (2 wachtdagen per seizoen bij vorst; 19 wachtdagen per kalenderjaar bij overvloedige regenval) voordat de werkgever voor zijn werknemers aanspraak kan maken op een uitkering vanwege onwerkbaar weer.
In 2021-2022 zal een nieuwe regeling in werking treden: de Calamiteitenregeling. Hierin wordt de Regeling onwerkbaar weer samengevoegd met de werktijdverkortingsregeling.
Gevolgen voor de praktijk
Terug naar het nieuwe artikel 7:628 BW. Welke gevolgen kan de omkering van de hoofdregel en de verschuiving van de bewijslast naar de werkgever hebben voor de praktijk?
Allereerst werpt het nieuwe wetsartikel een (extra) drempel op voor de werkgever om het loon in te houden. Hij dient voortaan te stellen én te bewijzen dat hij het loon niet hoeft te betalen.
Daarnaast kan wellicht een verandering plaatsvinden ten aanzien van de doorbetalingsplicht tijdens schorsing. Hoewel in het ambtenarenrecht gebruikelijk was een ambtenaar te schorsen zonder behoud van loon, is dit in het arbeidsrecht niet mogelijk. Al in 2003 heeft de Hoge Raad in het arrest Van der Gulik/Vissers (ECLI:NL:HR:2003:AF3057) uitgemaakt dat een geschorste werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn loon, hoe bont hij het ook gemaakt heeft. Toch blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever hier anders over denkt.
Het nieuwe wetsartikel met de bewijslast aan de zijde van de werkgever zet de deur op zijn minst open voor de werkgever om te bepleiten (en te bewijzen) dat de schorsing volledig te wijten valt aan de werknemer en het niet-werken dus in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Zeker wanneer een schorsing wordt opgelegd naar aanleiding van ernstig verwijtbaar handelen van een werknemer, zou dit goed aansluiten bij een vaak geuite wens in de praktijk.
Ten slotte zou kunnen worden betoogd dat met het nieuwe wetsartikel een lagere drempel ontstaat voor het niet doorbetalen van loon in geval van een ernstig arbeidsconflict waarbij werkgever en werknemer maar niet tot een oplossing komen. Voorheen moest de werknemer aantonen dat het feit dat hij niet kon werken voor rekening van de werkgever kwam en dat de omstandigheden bovendien zodanig waren dat van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zou blijven werken. Nu de bewijslast voortaan bij de werkgever ligt, ontstaat voor hem wellicht meer ruimte aannemelijk te maken dat de omstandigheden niet zodanig zijn dat van de werknemer niet kan worden gevergd dat hij komt werken.
Werkgever, pas op!
Het nieuwe wetsartikel kan mogelijkheden bieden voor de werkgever om niet langer het loon door te hoeven betalen bij bijvoorbeeld schorsing of in het geval van een ernstig arbeidsconflict. Wel ligt de bewijslast voortaan bij hém. Van groot belang is dat de werkgever goed kan onderbouwen en bewijzen waarom het niet-werken voor rekening van de werknemer behoort te komen. Wanneer een werkgever het loon heeft stopgezet en de grondslag hiervoor onvoldoende weet te onderbouwen, loopt hij het risico dat de werknemer niet alleen het loon terugvordert, maar ook de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, die al snel oploopt tot 50% van het achterstallig loon.
Vijverberg helpt u hierbij uiteraard graag!