Jeugdwet en Wmo 2015: Subsidie of Inkoop?

Geschreven door: mr. Charissa Smith

Vanaf 1 juli 2022 kennen de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) geen verplichting meer om in te kopen op basis van het economisch meest voordelige criterium (het zogenaamde emvi-criterium). Door het wijzigen van de wet is een algemeen misverstand ontstaan dat er een algemeen wettelijke aanbestedingsplicht voor de zorg zou bestaan. Op 17 april 2024 heeft de (demissionair) minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister VWS) een brief gezonden aan de Tweede Kamer, waarin de minister dit misverstand bespreekt. Is het verstrekken van een subsidie nog steeds mogelijk? En hoe verhoudt het verstrekken van een subsidie zich tot de Wet Maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en de Wmo 2015?

Feiten

Tot 1 juli 2022 stond in de Jeugdwet en in de Wmo 2015 dat als een gemeente deze zorg wilde inkopen de gemeente verplicht was de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (artikel 2.11 Jeugdwet en artikel 2.6.4 Wmo 2015). Het inkopen van jeugdzorg en maatschappelijke ondersteuning op basis van een aanbestedingsprocedure is een kostbare procedure die leidt tot aanzienlijke uitvoeringslasten. Deze aanzienlijke uitvoeringslasten zijn acceptabel als ook buitenlandse partijen geïnteresseerd zijn in het gegund krijgen van de opdracht. In 2020 heeft de minister van VWS onderzoek laten verrichten naar de vraag of buitenlandse partijen geïnteresseerd zijn in het gegund krijgen van een zorgopdracht in Nederland. Uit dit onderzoek is gebleken dat voor de zorg van jeugdigen en maatschappelijke ondersteuning geen Europese markt bestaat. Deze uitkomst leidde ertoe dat de minister van VWS vindt dat de uitvoeringslasten disproportioneel zijn ten opzichte van de ermee te behalen voordelen. Daarnaast bleek dat veel gemeenten de zorg inkochten op basis van een open house-procedure. Het gebruik van deze open house-procedure kent veel nadelen. De minister van VWS hoopte met een aanpassing van de Jeugdwet en de Wmo 2015 ‘een prikkel te geven om het inkopen van zorg voor jeugdigen of maatschappelijke ondersteuning op basis van een open house-procedure te verminderen.’

Op 1 juli 2022 is de Wet Maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015 in werking getreden.

Brief van de minister

In haar brief van 17 april 2024 legt de minister van VWS uit dat een algemeen misverstand is ontstaan over de wettelijke aanbestedingsplicht binnen de zorg. Gemeenten hebben de wettelijke taak om te zorgen dat hun inwoners gebruik kunnen maken van jeugdzorg of maatschappelijke ondersteuning. Gemeenten hebben de vrijheid om te kiezen of zij deze zorg zelf verlenen of dat zij deze zorg door een andere organisatie laten verlenen. Tot 1 juli 2022 stond in de Jeugdwet en in de Wmo 2015 dat als een gemeente besloot om de zorg in te kopen de gemeente verplicht was om de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Door de inwerkingtreding van de Wet Maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015 is de verplichting om de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving vervallen. Het schrappen van dit zogenaamde emvi-criterium betekent alleen níet dat een gemeente niet meer zou mogen kiezen om jeugdzorg of maatschappelijke ondersteuning te financieren op basis van een subsidie.

Instrumenten

De minister van VWS schrijft dat als een gemeente kiest om jeugdzorg of maatschappelijke ondersteuning te laten verzorgen door een andere organisatie, de gemeente de keuze heeft uit drie instrumenten:

1. Open house-procedure: open house is een toelatingsprocedure. Op basis van marktonderzoek stelt de gemeente aan alle zorgaanbieders minimumeisen. De zorgaanbieders die voldoen aan deze minimumeisen worden toegelaten en opgenomen in ‘een kaartenbak’. De gemeente maakt dan ook geen selectie. De gemeente heeft geen mogelijkheid om de inschrijvers te selecteren die zich als beste onderscheiden. Dit leidt in de praktijk tot een groot aantal gecontracteerde partijen, waardoor sturing, samenwerking en het bereiken van optimaal lokaal of regionaal partnerschap bemoeilijkt kan worden. Voor de inschrijvers biedt deze procedure geen enkele zekerheid over de hoeveelheid zorg die zij moeten gaan leveren. Dit levert bijvoorbeeld onzekerheid op voor het personeel en het doen van investeringen. Er bestaat namelijk geen zicht op de hoeveelheid omzet die verdiend zal worden. Als laatste kan deze procedure leiden tot concurrentie tussen de zorgaanbieders om de cliënt. Vanwege deze nadelen geeft de Wet maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015 ‘een prikkel’ om het gebruik van de open house-procedure te verminderen.
2. Inkopen via aanbesteden: bij aanbesteden kan de gemeente een selectie maken van zorgaanbieders op basis van vooraf vastgestelde minimumeisen en overige (selectie)criteria. Dit kan een reguliere aanbestedingsprocedure zijn, maar een gemeente kan ook gebruik maken van de Sociale en andere specifieke diensten (SaS-diensten). Voor deze SaS-diensten geldt een verhoogd Europees drempelbedrag van € 750.000,- exclusief btw. De zorgaanbieders die voldoen aan de minimumeisen en overige (selectie)criteria krijgen de opdracht gegund. Voor een gemeente levert een van deze procedures het voordeel op dat het aantal gecontracteerde partijen minder is, een gemeente de zorgaanbieder die de beste zorg levert kan selecteren, een gemeente meer sturingsmogelijkheden heeft en de kans op het bereiken van een optimaal lokaal of regionaal partnerschap groter wordt. De inschrijver krijgt meer zekerheid over de hoeveelheid zorg die hij moet leveren, waardoor er meer zekerheid ontstaat voor het personeel en een inschrijver een beter zicht krijgt op investeringen die hij wil doen. Als laatste wordt concurrentie tussen zorgaanbieders om de cliënt verminderd of misschien zelfs wel weggenomen.
3. Subsidie: de gemeente verstrekt op basis van vooraf vastgestelde subsidievoorwaarden financiële middelen aan een zorgaanbieder met het oog op bepaalde zorgactiviteiten van de zorgaanbieder. Het verstrekken van een subsidie is over het algemeen een laagdrempelige manier van financieren. Een gemeente heeft alleen minder mogelijkheden om te selecteren. Uitsluitend als gekozen wordt voor een begrotingspostsubsidie kan een gemeente selecteren, maar als gekozen wordt voor een subsidieregeling, dan heeft een gemeente geen mogelijkheden om te selecteren. Verder zijn de sturingsmogelijkheden binnen een subsidierelatie beperkt. Als een gemeente subsidieert op basis van werkelijke kosten bestaat er geen zekerheid over de kosten bij het aangaan van de subsidierelatie.

Kortom, de Wet Maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015 verplicht gemeenten niet om jeugdzorg of maatschappelijke ondersteuning aan te besteden. Een gemeente mag ook nog steeds kiezen voor het aangaan van een subsidierelatie. Maar als een gemeente kiest voor het inkopen van de jeugdzorg of maatschappelijke ondersteuning, dan hoopt de minister van VWS dat gemeenten niet zullen kiezen voor een open house-procedure. Aan deze procedure kleeft namelijk zoals boven geschetst een aantal ernstige bezwaren.

Tips voor de praktijk

• Binnen een open house-procedure en een subsidierelatie heeft een gemeente minder mogelijkheden om te sturen. Het is dan ook verstandig om vooraf in kaart te brengen hoe belangrijk het is om inhoudelijke sturingsmogelijkheden te hebben;
• Het leveren van zorg op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015 is een wettelijke taak. Activiteiten die gesubsidieerd worden kunnen door een gemeente niet afgedwongen worden, terwijl een gemeente verplicht is om een wettelijke taak uit te voeren. Laat u dus goed adviseren of een bepaalde activiteit gefinancierd kan worden op basis van een subsidie of dat het aanbesteden van een overheidsopdracht meer voor de hand ligt.

Heeft u vragen over subsidie of inkoop? Onze advocaten en adviseurs helpen u graag. Bel (079 - 3631919) of mail onze specialisten.