Ben je als (overheids)werkgever niet tevreden over het functioneren van een werknemer? Adviseer je als HR-adviseur de leidinggevende als een werknemer niet voldoende functioneert? Waar moet je op letten bij een verbetertraject en welke toets past de rechter toe als je ontslag wegens disfunctioneren vraagt? Een ontslag wegens disfunctioneren wordt namelijk kritisch getoetst door de rechter. Aan de hand van een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:1524) de stappen voor je op een rij.
Een arbeidsovereenkomst kan op grond van artikel 7:699, lid 3, sub d BW, ook wel de ‘d-grond’ genoemd, door de kantonrechter worden ontbonden als sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan door ziekte of gebreken. Bij dat ontbindingsverzoek geldt als uitgangspunt dat de werkgever de aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden moet stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, ook daadwerkelijk moet bewijzen. Dit betekent echter niet dat steeds vereist is dat de feiten en omstandigheden onomstotelijk vast moeten staan; onder omstandigheden kan volgens de Hoge Raad worden volstaan met het voldoende aannemelijk maken ervan.
Op basis van voldoende vaststaande feiten en omstandigheden toetst de rechter of in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van disfunctioneren en vervolgens of de werkgever in redelijkheid is gekomen tot zijn besluit om de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. De werkgever heeft enige beoordelingsruimte bij de vraag of de werknemer ongeschikt is voor zijn werk. Uit de jurisprudentie blijkt ook dat het wel of niet honoreren van een verzoek tot ontslag wegens disfunctioneren erg afhankelijk is van de specifieke feiten en omstandigheden.
Uitspraak Hof: ontbinding wegens disfunctioneren
In de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:1524) overweegt het Hof dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer mag worden ontbonden wegens disfunctioneren, omdat het de werknemer duidelijk was wanneer hij had moeten voldoen aan de eisen die in het verbeterplan waren vastgelegd; hij heeft met dat plan ingestemd. Voorts overweegt het Hof:
‘Er is hem voldoende begeleiding geboden en ook tussentijds is hem verteld hoe de zaken ervoor stonden. De werknemer heeft ook niet gesteld dat de doelen binnen de overeengekomen termijn niet haalbaar zouden zijn, alleen dat hij ze wat later zou kunnen gaan behalen. Het hof stelt vast dat de doelen niet tijdig zijn behaald en dat dit geen gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de scholing van de werknemer of voor zijn arbeidsomstandigheden. Zo is de werknemer tijdens de inwerkperiode en het verbetertraject constant begeleid en gecontroleerd en heeft de werkgever taallessen voor de werknemer geregeld.'
Deze uitspraak schetst duidelijk het toetsingskader van de rechter.
Het stappenplan bij disfunctioneren
De stappen voor je op een rij:
- Spreek de werknemer mondeling én schriftelijk aan.
- Dat kan binnen de reguliere personeelscyclus (functionerings- en beoordelingsgesprekken) én daarbuiten. Maak daarin afspraken over welke werkzaamheden moeten worden verricht en op welke wijze. Zet tijdig scholing, begeleiding en/of coaching in om het functioneren op niveau te krijgen. Wees eerlijk en duidelijk over de punten die moeten verbeteren.
- Maak een verbeterplan:
- Leg het verbeterplan schriftelijk vast.
- Maak een heldere indeling, ook in de tijd, met een duidelijk startpunt, tussentijdse evaluaties en de eindbeoordeling.
- Het startpunt is de functiebeschrijving: waar bestaan de bedongen werkzaamheden van de werknemer uit en hoe moeten deze op de relevante onderdelen worden verricht.
- Stel de doelen meetbaar vast met concrete en meetbare afspraken. Geef helder aan hoe het wel zou moeten en wat de redelijke eisen zijn. Een assessment kan een hulpmiddel zijn om vast te stellen op welke specifieke onderdelen ingrijpen en/of extra begeleiding van de werknemer noodzakelijk is.
- Spreek ook een periode af waarbinnen dat moet gebeuren.
- Laat de werknemer het verbeterplan tekenen voor zijn commitment op de daarin vastgelegde doelen en afspraken.
- Kom als werkgever ook zelf de gemaakte afspraken na.
- Bied de werknemer ruimte voor reactie en leg dit schriftelijk vast in het verbeterplan.
- Leg ook de evaluaties schriftelijk in het verbeterplan vast: benoem de (bijgestelde) acties en tussentijdse resultaten.
- Vermijd onduidelijke of verbloemende kwalificaties. ‘Het moet beter’ zegt niets als het niet is gespecificeerd.
- Doorloop het afgesproken verbetertraject volledig.
- Waarschuw de werknemer duidelijk en schriftelijk dat als de verbetering niet voldoende en duurzaam is, om ontslag zal worden verzocht.
- Als verbetering uitblijft: span je als werkgever – aantoonbaar - in om te onderzoeken of je de werknemer in de organisatie kunt herplaatsen in een andere passende functie.
- Dien een verzoek in bij de kantonrechter voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Iedere situatie is anders en er moet van geval tot geval goed gekeken worden hoe het verbetertraject vorm te geven, in opmaat naar een verzoek om ontslag wegens disfunctioneren. De specialisten van Vijverberg Advocaten & Adviseurs adviseren jou snel en deskundig bij de concreet te nemen stappen in het verbetertraject en – als duurzame verbetering uit blijft - bij het vragen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter.