De nieuwe evenredigheidstoets in de praktijk: de Afdeling stelt haar koers bij

Bestuursrecht

Geschreven door: mr. Mikel Remmerswaal

De grote kamer van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) (hierna: de Afdeling) heeft op 2 februari 2022 drie uitspraken gedaan over de (nieuwe) evenredigheidstoets. In deze uitspraken is de afdeling dieper ingegaan op de veranderingen in toetsing. Van deze drie uitspraken is de uitspraak over een woningsluiting in Harderwijk de belangrijkste. In deze publicatie wordt ingegaan op de gevolgen van deze invloedrijke jurisprudentie.

Aanleiding tot de nieuwe evenredigheidstoets

Dat de Afdeling de evenredigheidstoets aanpast, mag geen verrassing zijn. In 2021 en 2022 zijn op verzoek van de voorzitter van de Afdeling vier conclusies geschreven door verschillende staatsraden. Een voor deze wijziging invloedrijke conclusie is geschreven door Advocaat-Generaals Wattel en Widdershoven. Voor meer informatie over deze conclusie verwijzen wij naar onze eerdere publicatie. Deze conclusie bevat, zeer kort samengevat, kritiek op de nu voormalige evenredigheidstoets over het soort besluiten dat getoetst mag worden, de wijze van toetsing en met welke intensiteit die toetsing plaatsvindt. De Advocaat-Generaals Wattel en Widdershoven willen per soort besluit de intensiteit bepalen en willen ook het grondwettelijke toetsingsverbod opgeheven hebben.

De oude evenredigheidstoets

Op basis van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dienen de gevolgen van een besluit evenredig te zijn. Dat wil zeggen dat de effecten van het besluit in redelijke verhouding tot het doel van het besluit moeten staan. Bij het nemen van niet-gebonden besluiten, heeft de overheid een bepaalde keuzevrijheid, ook wel ‘discretionaire ruimte’ genoemd. Om deze vrijheid te respecteren toetste de bestuursrechter voorheen ‘marginaal’ (dat wil zeggen: niet indringend). Hiervoor maakte de bestuursrechter gebruik van het ‘willekeur’-criterium, zoals gevormd in de Maxis-Praxis uitspraak uit 1996. Het besluit was op basis van deze jurisprudentie onevenredig als sprake was van “een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van betrokken belangen” dat wel geoordeeld moest worden dat het besluit niet in redelijkheid kon worden genomen.

De nieuwe evenredigheidstoets nader bekeken

Het heeft even geduurd voordat de Afdeling liet weten of en hoe zij de conclusie(s) toepast in de praktijk. Met de uitspraak van 2 februari 2022 is echter direct antwoord gekomen op dit vraagstuk: de Afdeling wijzigt de evenredigheidstoets en zoekt meer aansluiting bij de Europese evenredigheidstoets. Hieronder worden de belangrijkste wijzigingen van de evenredigheidstoets weergegeven:

  • De nieuwe evenredigheidstoets geldt voor de toepassing van artikel 3:4 Awb voor alle  besluiten. Dit geldt ook voor beleidsregels.
  • De Afdeling past in beginsel niet langer de Maxis-Praxis uitspraak toe, maar kijkt bij de evenredigheidstoets of de nadelige gevolgen van een besluit voor belanghebbenden niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Om te kunnen toetsen aan artikel 3:4 Awb, zijn twee oriëntatiepunten gegeven: “(i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen” en “(ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast.”
  • De bestuursrechter moet voortaan toetsen (1) of het besluit geschikt is om het doel te bereiken, (2) of de maatregel noodzakelijk is en of er geen andere, minder vergaande maatregelen kunnen worden toegepast en (3) of de maatregel in het desbetreffende geval daadwerkelijk evenwichtig is. Het is niet altijd nodig dat de bestuursrechter deze drie stappen doorloopt, omdat bepaalde stappen al elders zijn getoetst of niet relevant zijn.
  • De intensiteit van de toetsing wordt niet langer enkel vol of terughoudend (marginaal), want er komt een glijdende schaal. Deze varieert van ‘terughoudend’ tot ‘vol’. Dat is anders dan Advocaat-Generaals Wattel en Widdershoven hebben bepleit. Per geval moet de bestuursrechter de mate van intensiteit van de evenredigheidstoets bepalen. Dit wordt onder meer bepaald door (1) de aard en de mate van beleidsruimte van het bestuursorgaan, (2) de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en (3) de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze worden geraakt door het besluit. De toetsing zal intensiever zijn naarmate de belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het bestreden besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten.

Overigens komt de Afdeling nog terug op de vraag hoe er moet worden omgegaan met een gebonden bevoegdheid door de wetgever. De wetgever heeft bij een gebonden bevoegdheid namelijk al een evenredigheidsafweging in de wet opgenomen. Een gebonden bevoegdheid betekent dat een bestuursorgaan gebonden is aan de wet die precies voorschrijft welk besluit het bestuursorgaan moet nemen. Daarin moet dan al een bepaalde evenredigheidsafweging zitten. Voorts lijkt de Afdeling ook niet geheel uit te sluiten dat het willekeur-criterium niet meer benut wordt, omdat zij  stelt dat dit criterium “niet langer voorop” staat. De toetsingsintensiteit zou mogelijk dus nog per besluit aangepast kunnen worden. Tot slot concluderen wij dat de Afdeling de conclusie van Advocaat-Generaals Wattel en Widdershoven niet geheel heeft overgenomen, waaronder de door hun voorgestelde intensiteit van toetsing en het opheffen van het grondwettelijke toetsingsverbod.

Conclusie en tips: geen schokgolf, wel voorzichtigheid geboden

De nieuwe evenredigheidstoets lijkt een grote impact te hebben op de praktijk, maar dit kan meevallen. Het bestuursorgaan moet in zijn (niet-gebonden) besluiten al rekening houden met artikel 3:4 Awb en die belangenafweging motiveren. Daarom zal de toetsingsintensiteit van bepaalde besluiten niet (meteen) anders worden. Toch is voorzichtigheid geboden omdat de rechtspraak (nog) niet is uitgekristalliseerd. Hieronder volgen drie tips:

  • Wees ervan bewust dat niet-gebonden besluiten door de nieuwe evenredigheidstoets stevig onderbouwd moeten worden. Niet alleen het evenredigheidsbeginsel is hierbij van belang, maar ook bijvoorbeeld het zorgvuldigheidsbeginsel, een goede belangenafweging en het motiveringsbeginsel.
  • Zorg ervoor dat alle bij besluitvorming betrokken personen binnen uw organisatie op de hoogte zijn van de ontwikkelingen ten aanzien van de nieuwe evenredigheidstoets zodat besluiten aangepast zijn aan de laatste stand van de jurisprudentie.  
  • Wilt u meer weten over wat de nieuwe evenredigheidstoets betekent voor de rechtspraktijk, met name voor bestuursorganen? Volg dan onze cursus ‘De evenredigheidstoets bij de bestuursrechter’. Gedurende deze cursus komt u meer te weten over de achtergrond van de evenredigheidstoets en delen wij  tips voor de praktijk, waaronder ook een stappenplan voor bestuursorganen om besluiten de toets te laten doorstaan. Vanzelfsprekend gaan we steeds in op de meest recente ontwikkelingen en de gevolgen voor de praktijk.

Heeft u vragen over wat de nieuwe evenredigheidstoets voor uw organisatie of bestuursorgaan betekent? Of vraagt u zich bijvoorbeeld af of een besluit de nieuwe evenredigheidstoets zal doorstaan? Neem dan contact op met een van onze ervaren bestuursrechtjuristen. Zij kunnen u adviseren en zo nodig bijstaan bij vraagstukken omtrent de evenredigheidstoets en andere bestuursrechtelijke aangelegenheden.

Ontvang onze publicaties

Ontvang ons cursusaanbod

Volg ons op social media

Gerelateerde publicaties

Latere publicaties

Geen latere publicaties beschikbaar.