Geschreven door: mr. Liselotte Straathof
Bij een overgang van onderneming gaan de rechten en plichten die op het moment van overgang voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst kortgezegd over van de ‘oude’ werkgever (de vervreemder) op de ‘nieuwe’ werkgever (de verkrijger). Dit is geregeld in artikel 7:663 BW. Dat geldt echter niet zonder meer voor álle rechten en plichten. Voor wat betreft cao’s regelt de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld dat de cao waaraan de vervreemder op het moment van overgang gebonden is, voor een bepaalde duur mee overgaat op de verkrijger. Het komt echter ook voor dat de vervreemdende werkgever en werknemer niet (slechts) via lidmaatschap van werkgevers- en werkgeversverenigingen aan een cao gebonden zijn, maar (ook) door middel van een incorporatiebeding. De vervreemdende werkgever en werknemer hebben dan in de arbeidsovereenkomst afgesproken dat een bepaalde cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Daarbij wordt vaak gelijk overeengekomen dat ook toekomstige versies van deze cao van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst. Op die manier hoeven werkgever en werknemer niet bij iedere wijziging van de cao opnieuw met elkaar om tafel te gaan om de afspraken in de arbeidsovereenkomst te herzien. Zo’n bepaling wordt een dynamisch incorporatiebeding genoemd.
De regelgeving omtrent overgang van onderneming komt voort uit een EU-richtlijn, waardoor bij kwesties met betrekking tot overgang van onderneming ook jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van belang is. Wanneer een dynamisch incorporatiebeding bij overgang van onderneming mee overgaat, is bepaald door het HvJ EU. In het Asklepios-arrest heeft de HvJ EU ten aanzien van een dynamisch incorporatiebeding overwogen dat het doel van die richtlijn niet alleen is om de belangen van de werknemers te beschermen, maar ook om een billijk evenwicht tussen de belangen van de werknemers en de verkrijger te verzekeren. De verkrijger moet na de overgang de aanpassingen en veranderingen kunnen doorvoeren ‘waartoe de voorzetting van zijn activiteiten noopt’. Kort samengevat moet de verkrijger kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de ontwikkeling van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers. In dit Asklepios-arrest heeft het HvJ EU verder kortgezegd bepaald dat een dynamisch incorporatiebeding bij overgang van onderneming mee overgaat op de verkrijger, als het nationale recht zowel in wederzijdse als in eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of dat het geval is. In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op die vraag (Hoge Raad 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1068).
Wat was er aan de hand?
In april 2015 is een aantal werknemers bij IDL in dienst gekomen als gevolg van overgang van onderneming. In de arbeidsovereenkomst met de vervreemder stond een dynamisch incorporatiebeding voor de Cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg (hierna: Cao Beroepsgoederenvervoer). IDL heeft aan de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd waarin geen cao van toepassing wordt verklaard en waarin onder meer staat dat de arbeidsovereenkomst een volledige weergave bevat van de afspraken. De werknemers hebben deze arbeidsovereenkomst ondertekend. IDL is niet gebonden aan de Cao Beroepsgoederenvervoer en de activiteiten van IDL vallen niet onder de werkingssfeer van die cao.
IDL heeft aan de werknemers laten weten dat de salarisverhoging die in de Cao Beroepsgoederenvervoer staat en per 1 januari 2016 zou ingaan, nog wordt doorgevoerd. Dit is afgestemd met de ondernemingsraad. Daarna zijn de salarisverhogingen niet afhankelijk van de cao, maar van de bedrijfsresultaten. FNV is het daar niet mee eens en vindt dat IDL de salarisverhogingen uit de Cao Beroepsgoederenvervoer moet toepassen voor de overgenomen werknemers.
Oordeel kantonrechter en hof
De kantonrechter wees de vorderingen van FNV af en het hof bekrachtigde de uitspraak van de kantonrechter. Volgens het hof is in Nederland aan de ‘aanpassingsmogelijkheden’-voorwaarde uit het Asklepios-arrest voldaan, waardoor een dynamisch incorporatiebeding naar Nederlands recht volgens het hof mee overgaat op de verkrijger.
Dat betekent dat het dynamisch incorporatiebeding in het geval van de naar IDL overgekomen werknemers mee over zou zijn gegaan. IDL heeft echter een wijziging van de arbeidsvoorwaarden bewerkstelligd. IDL heeft namelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met de werknemers, waarin geen verwijzing meer is opgenomen naar de cao. De cao maakt dus geen onderdeel meer uit van de arbeidsovereenkomst en de werknemers hebben geen recht op de loonsverhogingen uit die cao.
FNV had nog aangevoerd dat de werknemers met het ondertekenen van de nieuwe arbeidsovereenkomsten geen afstand kunnen doen van hun recht op toekomstige loonsverhogingen, maar het hof gaat daar niet in mee. Ook het standpunt van FNV dat de rechtsbescherming van de werknemers van openbare orde is en dat de werknemers bij overgang van onderneming niet in hun nadeel afstand kunnen doen van geldende arbeidsvoorwaarden, helpt de werknemers niet. Het hof onderschrijft dat uitgangspunt, maar oordeelt dat daarvan geen sprake is geweest. IDL heeft de loonsverhoging die op de datum van overgang nog toekomstig was uitgevoerd. IDL heeft dus de bestaande rechten van de werknemers gehandhaafd, conform de bedoeling van de richtlijn. IDL mocht voor de toekomst andere voorwaarden met de werknemers overeenkomen. Het hof merkt op dat het HvJ EU herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de richtlijn er alleen toe strekt om bestaande rechten van werknemers te handhaven, maar niet om verwachtingen en hypothetische voordelen als gevolg van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten te beschermen. Als de arbeidsvoorwaarden hierdoor zijn verslechterd, was welbewuste instemming van de werknemers nodig. In dit geval was sprake van welbewuste instemming van de werknemers, gelet op het duidelijke standpunt dat IDL hierover heeft ingenomen en aan de werknemers kenbaar heeft gemaakt. FNV heeft niet voldoende weerlegd dat de werknemers niet welbewust hebben ingestemd.
Oordeel Hoge Raad
FNV stapt vervolgens naar de Hoge Raad. Volgens FNV heeft IDL wel degelijk van de werknemers verlangd dat zij afstand deden van de rechten die zij op het moment van overgang hadden. Het hof heeft miskend dat het dynamisch incorporatiebeding als zodanig een recht is dat mee overgaat. Het hof heeft over het hoofd gezien dat het niet toelaatbaar is dat werknemers wegens of in verband met overgang van onderneming afstand doen van rechten uit de arbeidsovereenkomst en dat wijziging pas mogelijk is nadát de overgang heeft plaatsgevonden, aldus FNV. De Hoge Raad geeft FNV hierin gelijk: de werknemers konden aan het dynamisch incorporatiebeding een recht op toepassing van de toekomstige voorwaarden ontlenen. Dit recht wordt beschermd door artikel 7:663 BW. De werknemers konden alleen na en niet wegens de overgang afstand doen van dit recht.
IDL had gesteld dat het dynamisch incorporatiebeding niet overgaat naar de verkrijger – althans dat het incorporatiebeding zijn dynamische karakter verliest – omdat de verkrijger naar Nederlands recht onvoldoende mogelijkheden heeft om de arbeidsvoorwaarden die op het moment van overgang gelden eenzijdig aan te passen. De Hoge Raad is het daar dus niet mee eens: er is voldaan aan de voorwaarde uit het Asklepios-arrest. Als de verkrijger en werknemer geen overeenstemming kunnen bereiken over de aanpassing die de werkgever heeft voorgesteld, dan biedt de rechtspraak de werkgever voldoende doeltreffende mogelijkheden om zo’n aanpassing te bewerkstelligen, namelijk:
- Als in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding staat, dan dient volgens artikel 7:613 BW een belangenafweging plaats te vinden. De arbeidsovereenkomst kan alleen ten nadele van de werknemer worden gewijzigd als de werkgever voldoende zwaarwegende belangen heeft die dat rechtvaardigen.
- Als in de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding staat, hoeft de werknemer in beginsel niet in te stemmen met wijzigingsvoorstellen van de werkgever. In de rechtspraak is echter bepaald dat de werknemer onder omstandigheden gehouden kan zijn om een wijzigingsvoorstel van de werkgever te aanvaarden. Dit op grond van het goed werknemerschap uit artikel 7:611 BW.
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak naar een ander hof.
Conclusie
Dankzij dit arrest is nu duidelijk dat het Nederlandse recht voldoende doeltreffende mogelijkheden kent om een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te realiseren. Dat betekent dat aan de voorwaarde uit het Asklepios-arrest is voldaan en dat een dynamisch incorporatiebeding bij overgang van onderneming mee overgaat op de verkrijger. De verkrijger zal dan de geïncorporeerde cao én opvolgende versies daarvan moeten toepassen op de overgekomen werknemers. Als sprake is van een overgang van onderneming, is het als verkrijgende werkgever goed hier op voorhand op bedacht te zijn.
Wees je ervan bewust dat een dynamisch incorporatiebeding, dat wij in de praktijk in veel arbeidsovereenkomsten zien terugkomen, mee overgaat. Dat betekent dat je gehouden bent om de cao van de vervreemder én toekomstige versies daarvan toe te passen op de overgekomen werknemers. Die verplichting is echter niet oneindig: de verkrijger heeft mogelijkheden om de arbeidsvoorwaarden aan te passen, in overleg of – afhankelijk van de omstandigheden – eenzijdig. Uitgangspunt is dat de overgang van onderneming nooit op zichzelf grond voor de wijziging kan opleveren en dat een wijziging die alleen wordt ingegeven door de wens om arbeidsvoorwaarden te harmoniseren, niet is toegestaan. Als er bijkomende redenen zijn voor wijziging, zal beoordeeld moeten worden of een eenzijdige wijziging daadwerkelijk tot de mogelijkheden behoort.