Geschreven door: Marije Joosse
De roep dat de diversiteit in de samenleving zich moet weerspiegelen op de werkvloer wordt steeds luider. Steeds meer organisaties proberen dan ook diversiteit in de organisatie te creëren. Het hanteren van een voorkeurs- of diversiteitsbeleid wordt daarbij gezien als oplossing. Maar kan je als organisatie zomaar diversiteitsbeleid invoeren? In deze publicatie wordt daarop ingegaan.
Verbod op maken onderscheid
Uitgangspunt is dat een werkgever bij onder meer de werving en selectie geen onderscheid mag maken tussen werknemers of sollicitanten op basis van zaken als ras, geslacht of handicap. Het maken van onderscheid is te verdelen in direct en indirect onderscheid. Van direct onderscheid is sprake wanneer een persoon op een andere wijze wordt behandeld of zou worden behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Bijvoorbeeld op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele geaardheid of burgerlijke staat. Direct onderscheid is verboden, tenzij hier bij wet een uitzondering op wordt gemaakt.
Van indirect onderscheid is sprake als een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele geaardheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Indirect onderscheid is in principe ook niet toegestaan, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Voorkeursbeleid
Bij organisaties bestaat veelal de wens om een voorkeursbeleid te voeren ten aanzien van vrouwen of personen die behoren tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep. Het voeren van een dusdanig voorkeursbeleid valt aan te merken als het maken van direct onderscheid. Dit betekent dat het alleen is toegestaan als dit bij of krachtens wet is geregeld. Het voeren van een voorkeursbeleid voor bovengenoemde groepen is op grond van de wet mogelijk indien het een legitiem doel dient dat gericht is op het opheffen of verminderen van de nadelen.
Maar daarmee ben je er nog niet. Uit Rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) blijkt dat verschillende punten relevant zijn bij het hanteren van een voorkeursbeleid. Zo moet onder andere de achterstand van de door het beleid te bevoorrechten groep per functie en per functieniveau zijn aangetoond én gerelateerd zijn aan het beschikbare arbeidsaanbod uit de bevoorrechte groep.
Ook het College voor de Rechten van de Mens (hierna: College) hanteert in haar oordelen vijf cumulatieve criteria waar een voorkeursbeleid aan moet voldoen. Het College geeft bijvoorbeeld aan dat bij het aanbieden van de functie duidelijk moet zijn vermeld dat een voorkeursbeleid geldt en dat de vacature voor iedereen open staat. Ook dient een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaats te vinden. Benoeming van een kandidaat uit de voorkeursgroep kan alleen plaatsvinden bij gelijke geschiktheid van die kandidaat.
Alvorens een voorkeursbeleid in te voeren is het ook van belang dat de organisatie kan aantonen dat er binnen de organisatie geen minder bezwarende middelen beschikbaar zijn om de achterstand op te heffen. Het nemen van alternatieve maatregelen is gelet op de jurisprudentie van het HvJ en de oordelen van het College namelijk een voorwaarde voordat een voorkeursbeleid kan worden ingevoerd.
Als een organisatie een voorkeursbeleid wenst in voeren, dan moet dus voldaan worden aan strenge criteria. Het voldoen aan deze criteria is niet altijd haalbaar. Voor een organisatie is de eerste stap dan ook om na te gaan of zij andere alternatieve maatregelen kan toepassen om het doel te bereiken. Denk daarbij aan het tegen het licht houden van de functiecriteria en de vacaturetekst. Hierin kunnen elementen zitten die discrimineren, belemmerend of uitsluitend werken voor bepaalde groepen. Maar ook de wijze van werven en de wijze van plaatsing van de vacaturetekst kan relevant zijn.
Waarschuwing vanuit het College
In dat kader is ook de waarschuwing van het College eind augustus 2022 van belang. Het College waarschuwt organisaties voor het gebruik van LinkedIn of vacaturebanken bij sollicitaties. Deze online tools maken namelijk gebruik van algoritmes. Dat kan leiden tot discriminatie en het uitsluiten van groepen die een organisatie juist wenst te benaderen. Als voorbeeld geeft het College de zoektocht naar een heftruckchauffeur. Als het algoritme zichzelf heeft aangeleerd dat een heftruckchauffeur altijd een man is, worden mogelijk alle vrouwelijke kandidaten overgeslagen door het algoritme. Zelfs als deze vrouwen geschikt zijn. Een organisatie kan dan in feite nog zoveel maatregelen treffen om te zorgen voor meer gelijkheid en diversiteit op de werkvloer, maar als de wijze van werven dit op voorhand belemmert, dan wordt het doel niet bereikt.
Tips voor de praktijk
Dat diversiteit van belang is binnen de organisatie staat vast. In de praktijk kan het echter lastig zijn om daadwerkelijk diversiteit te creëren. Het hanteren van een voorkeursbeleid of diversiteitsbeleid kan bijdragen aan het realiseren van diversiteit als alternatieve maatregelen de instroom van bepaalde groepen niet hebben bevorderd.
Als je voor jouw organisatie voorkeursbeleid wenst op te stellen, dan doe je er verstandig aan om op voorhand aandacht te besteden aan onder meer de volgende punten:
- Breng in kaart en onderbouw cijfermatig dat sprake is van een significante achterstand en voor welke functies dat geldt;
- Stel een concreet legitiem doel vast dat je wil bereiken met het voorkeursbeleid;
- Ga na of er binnen de organisatie een algemeen sociaal beleid is dat gericht is op het opheffen van de achterstand binnen bepaalde groepen. Wat is er neergelegd in dat beleid? Hoe breed is het beleid en kan daarmee het gestelde doel worden gerealiseerd?
- Doe onderzoek naar de voorwaarden waaraan een voorkeursbeleid moet voldoen.
Is jouw organisatie bezig met het creëren van meer diversiteit, dan is het goed om na te gaan of het beleid of de maatregelen wel voldoen aan de regels. Zijn alle stappen doorlopen? Voldoet een eventueel voorkeursbeleid aan de criteria die het College daaraan stelt? En welke andere maatregelen kan een organisatie treffen? Vijverberg Advocaten & Adviseurs kan je hierover adviseren en helpen met het opstellen van een beleid dat voldoet aan alle juridische aspecten. Wil je meer weten, neem dan contact met ons op.