Participatiewet: inbesteden of aanbesteden?

Arbeidsrecht

Met het kabinetsbesluit om meer werkgelegenheid te scheppen voor medewerkers in lage loonschalen nemen steeds meer overheidsinstanties zelf medewerkers in dienst voor het schoonmaken van kantoren. Het uitbesteden van schoonmaakwerkzaamheden lijkt daarmee verleden tijd. Werkgevers in de schoonmaakbranche vinden dit ‘broodroof’ en oneerlijke concurrentie. Maar is dit ook zo en lopen gemeenten nu ook een risico bij het laten uitvoeren van de Participatiewet door een SW- of WERKbedrijf?

Klacht: strijd met aanbestedingsplicht

Het besluit van het kabinet om een eigen schoonmaakorganisatie (Rijks Schoonmaak Organisatie, RSO) op te richten en alle schoonmaakwerkzaamheden te laten verrichten door RSO heeft tot gevolg dat de lopende schoonmaakcontracten worden uitgediend en niet meer worden verlengd. Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten (OSB) is -kort samengevat- van mening dat de ministeries in strijd handelen met hun aanbestedingsplicht door zonder aanbestedingsprocedure over te gaan tot de oprichting van RSO. OSB stelt zich op het standpunt dat uit Bijlage IV van de Richtlijn 2004/18/EG blijkt dat ieder ministerie als aparte aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat RSO met verschillende aanbestedende diensten afspraken maakt over de uitvoering van schoonmaakwerkzaamheden zonder dat een aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden. Dit is in strijd met de Aanbestedingswet 2012, aldus OSB.

Oordeel: inbesteden of aanbesteden?

De Commissie van Aanbestedingsexperts is van oordeel dat in de considerans van Richtlijn 2014/24/EU is bepaald dat aanbestedende diensten het recht hebben om een keuze te maken tussen het zelf verrichten van werkzaamheden en deze werkzaamheden als overheidsopdracht in de markt te zetten. Vervolgens oordeelt de Commissie van Aanbestedingsexperts dat ministeries onderdeel uitmaken van dezelfde rechtspersoon, de Nederlandse Staat. Dit maakt ministeries een aanbestedende dienst. RSO is een shared service centre zonder eigen rechtspersoonlijkheid die onder het beheer van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) valt. Indien SZW besluit om schoonmaakwerkzaamheden te laten verrichten door RSO is er sprake van een situatie van ‘zuiver inbesteden’. SZW verstrekt immers geen overheidsopdracht aan een derde partij, maar laat deze werkzaamheden ‘inhouse’ uitvoeren door personeel waarover zij zelf beschikt. Omdat in deze situatie geen schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten met een opdrachtnemer is er geen sprake van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012 en bestaat er geen aanbestedingsplicht.

Geen verrassend oordeel

Dit oordeel is niet verrassend en lag in de lijn der verwachting. Waarom dan toch deze update? Sinds 1 januari 2015 zijn gemeenten verantwoordelijk voor de uitvoering van de Participatiewet. De taken uit deze wet zijn belegd bij het SW-bedrijf of het WERK-bedrijf. De gemeente is veelal financieel gezien eindverantwoordelijk voor het SW- of WERKbedrijf en heeft er daardoor belang bij om te zorgen dat het SW- of WERKbedrijf een gezonde exploitatie kent. Veel gemeenten hebben daarom besloten om o.a. schoonmaakwerkzaamheden te laten verrichten door een SW- of WERK-bedrijf. De Aanbestedingswet 2012 biedt de gemeente de mogelijkheid om deze werkzaamheden via (quasi-)inbesteding, het vestigen van een alleenrecht of via een aanbestedingsprocedure waaraan uitsluitend SW- of WERKbedrijven mogen deelnemen ‘te gunnen’. Valt dit ook onder ‘broodroof’ of ‘oneerlijke concurrentie’? Het vestigen van een alleenrecht of het houden van een aanbestedingsprocedure waaraan uitsluitend SW- of WERKbedrijven mogen deelnemen zijn wettelijk toegestane wijzen van het ‘gunnen’ van opdrachten zonder aanbestedingsplicht. Het (quasi-) inbesteden kent geen wettelijke grondslag.

EHvJ: wanneer sprake van (quasi-) inbesteden?

Het Europese Hof van Justitie heeft in een aantal uitspraken nadere ‘handvatten’ gegeven over de vraag wanneer gesproken kan worden van (quasi-) inbesteden. Opmerkelijk is dat de Commissie in een eerder advies overwoog dat een agentschap van een ministerie in strijd handelde met haar aanbestedingsplicht door zonder aanbestedingsprocedure digitaliseringswerkzaamheden te verrichten voor een onderdeel van een ander ministerie, waardoor er mogelijk sprake is van ‘broodroof’ of ‘oneerlijke concurrentie’. Inzake de oprichting van RSO oordeelde de Commissie dat er sprake is van een ‘zuivere inbesteding’, waardoor er geen aanbestedingsplicht bestond. Volgens de Commissie bestaat er een belangrijk verschil tussen de beide adviezen. Het agentschap is niet door de ministeries gezamenlijk opgericht als ‘nationale scandienst’, terwijl RSO wel door alle ministeries gezamenlijk in het leven is geroepen om als Rijks Schoonmaak Organisatie werkzaamheden te gaan uitvoeren. Over dit onderscheid kan verschillend worden gedacht. Reden waarom de Commissie van Aanbestedingsexperts in overweging geeft om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie of de onderhavige kwestie voor te leggen aan de Europese Commissie.

Tip

Mocht u overwegen om bepaalde werkzaamheden te laten verrichten door een SW- of WERKbedrijf, zorg dan dat deze werkzaamheden middels het vestigen van een alleenrecht of middels een aanbestedingsprocedure waaraan uitsluitend SW- of WERKbedrijven mogen deelnemen, worden ‘gegund’. Totdat het Europese Hof van Justitie of de Europese Commissie een eenduidig oordeel heeft geveld over (quasi-)inbesteden dan wel totdat het inbesteden een wettelijke grondslag heeft gekregen loopt u het risico dat u beticht wordt van ‘broodroof’ of ‘oneerlijke concurrentie’.

Ontvang onze publicaties

Ontvang ons cursusaanbod

Volg ons op social media

Gerelateerde publicaties