Sinds de komst van de smartphone doet zich een nieuw fenomeen voor. Een leidinggevende kan na een gesprek met de medewerker geconfronteerd worden met een gespreksverslag dat de medewerker heeft opgesteld op basis van een geluidsopname die hij stiekem met zijn smartphone heeft gemaakt. Heeft een medewerker hiermee een strafbaar feit gepleegd zoals is bedoeld in het Wetboek van Strafrecht? En mag een medewerker op basis van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) heimelijk opnames maken? Hoe kijkt de bestuursrechter respectievelijk de civiele rechter hier tegen aan?
Is een medewerker strafbaar als hij heimelijk geluidsopnames maakt?
Op grond van het Wetboek van Strafrecht is het heimelijk maken van opnames van een gesprek alleen strafbaar wanneer de persoon die de geluidsopname maakt zelf geen deelnemer is aan het gesprek. Een medewerker hoeft dus geen toestemming te vragen om een gesprek op te nemen en hoeft dit ook niet vooraf aan de werkgever aan te kondigen. Voorwaarde is dus wel dat de medewerker zelf deelnemer is aan het gesprek. Bij functionerings- en beoordelingsgesprekken is dit natuurlijk het geval. In strafrechtelijke zin handelt de medewerker dan niet verkeerd.
Een geluidsopname en de AVG
Tot een persoonsgegeven wordt alle informatie over geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke personen gerekend. Een geluidsopname bevat informatie over de gesprekspartners en in sommige gevallen zelfs ook informatie over andere medewerkers. Een geluidsopname is dan ook een persoonsgegeven in de zin van de AVG. Wanneer een medewerker de geluidsopname bewaart of uitwerkt in een verslag verwerkt hij persoonsgegevens.
Voor het maken van gespreksopnames geldt als uitgangspunt dat degene die de geluidsopname maakt altijd toestemming vraagt aan de andere gesprekspartners. Wanneer een medewerker geen toestemming aan zijn leidinggevende vraagt en stiekem opnames maakt, dan is dat op basis van de AVG alleen toegestaan wanneer de medewerker hiervoor een zogenaamd gerechtvaardigd belang heeft. Hiervan zal niet snel sprake zijn. Alleen wanneer een medewerker kan aantonen dat hij eerder is geconfronteerd met onwaarheden van zijn leidinggevende die voor de medewerker grote gevolgen hadden, dan zou er sprake kunnen zijn van een gerechtvaardigd belang.
Het oordeel van de bestuursrechter
Toestemming nodig voor geluidsopname
In een uitspraak van 24 juli 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014: 2518) beoordeelt de Centrale Raad van Beroep de aan een medewerker verleende ontslagvergoeding in het kader van een ontslag op andere gronden. De medewerker had heimelijk een geluidsopname gemaakt van een beoordelingsgesprek. De medewerker voert als verklaring voor het maken van de geluidsopname aan dat hij in een eerder gesprek is overvallen door zware kritiek van zijn werkgever op zijn functioneren.
Hoewel de Raad gelet op de omstandigheden enig begrip kan opbrengen voor de wens van de medewerker om het gesprek op te nemen, is de Raad van oordeel dat hij hiervoor wel toestemming had moeten vragen. Toch oordeelt de Raad, alle omstandigheden in aanmerking nemend, dat de werkgever een overwegend aandeel in het ontstaan en voortbestaan van het conflict heeft gehad.
Geluidsopnames en duurzaam verstoorde verhoudingen
In een uitspraak van 29 december 2016 oordeelt de Centrale Raad van Beroep (ECLI:NL:CRVB:2016:5069) dat een arbeidsverhouding die verstoord aan het raken is, duurzaam verstoord raakt op het moment dat blijkt dat de werknemer op grote schaal heimelijk gesprekken met zijn leidinggevenden opneemt en daarvan verslagen maakt. Het bestuur heeft het maken van de heimelijke opnames naar het oordeel van de Raad terecht hoog opgenomen, temeer nu de medewerker daarover geen spijt heeft willen betuigen en niet heeft uitgesloten dat hij dit het in een voorkomend geval weer zou doen.
Heimelijke opnames binnen ambtelijke verhoudingen
In een uitspraak van 18 januari 2018 oordeelt de Centrale Raad van Beroep (ECLI:NL:CRVB:2018:155) dat het heimelijk opnemen van gesprekken valt aan te merken als een gedraging die niet past binnen de ambtelijke verhoudingen. De Raad kwalificeert de gedraging overigens niet expliciet als plichtsverzuim. Wel oordeelt de Raad dat het maken van heimelijke opnames een redelijke grond is waarop de medewerker uit zijn tijdelijke aanstelling voor onbepaalde tijd mag worden ontslagen.
Het oordeel van de civiele rechter
Ook in het civiele recht blijft het heimelijk maken van gespreksopnames niet zonder consequenties voor een medewerker. Zo wordt een arbeidsovereenkomst van een medewerker ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, nadat de medewerker vijftien maanden lang elk gesprek had opgenomen, buiten medeweten van haar gesprekspartners. Deze medewerker maakte de geluidsopname met het doel haar standpunt in een eventuele rechtszaak te kunnen onderbouwen. Het gerechtshof oordeelt dat sprake is van een diepgeworteld wantrouwen van de medewerker tegen de werkgever. Vanwege de lange periode waarin de medewerker heimelijke opnames maakte, acht het hof de verstoring niet alleen ernstig, maar ook duurzaam.
Conclusie
Een medewerker maakt zich met heimelijke geluidsopnames van een gesprek waaraan hij deelneemt niet schuldig aan een strafbaar feit. Wel handelt hij in strijd met de AVG, tenzij hij een gerechtvaardigd belang heeft. Hiervan zal niet snel sprake zijn. Het maken van heimelijke opnames past niet binnen de ambtelijke verhoudingen en is een omstandigheid die de rechter bij de beoordeling van bepaalde besluiten meeweegt. Het maken van heimelijke opnames kan ook consequenties hebben in het civiele arbeidsrecht. Wanneer een medewerker heimelijke opnames maakt, mag de werkgever hem dit verwijten. Mocht een arbeidsverhouding al verstoord aan het raken zijn, dan kan het maken van heimelijke geluidsopnames de trigger zijn om over te gaan tot ontslag wegens een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie.