Als gevolg van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: Wnra) zal met ingang van 1 januari 2020 voor een groot deel van de overheidswerkgevers een cao als bedoeld in de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet Cao) gaan gelden. Eenzijdig vastgestelde rechtspositieregelingen zoals het ARAR (sector Rijk), de CAP (sector Provincies), de SAW (sector Waterschappen) en de CAR/UWO (sector Gemeenten) worden momenteel omgevormd tot een cao.
Een cao is een belangrijke rechtsbron in het arbeidsrecht. De cao is het resultaat van de onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden tussen vereniging(en) van werkgevers of een werkgever en vakbonden.
Vrijwillige aansluiting door ongebonden werkgever
In de huidige situatie is het zo dat sommige overheidswerkgevers de rechtspositieregeling volgen van bijvoorbeeld de provincie of gemeente, zonder dat zij zelf een provincie of gemeente zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval bij gemeenschappelijke regelingen. Gemeenschappelijke regelingen zijn geen lid van de werkgeversvereniging VNG maar passen (veelal) wel vrijwillig de CAR/UWO toe. Kan dat ook nadat de Wnra in werking is getreden?
Ja, ook na inwerkingtreding van de Wnra kan een overheidswerkgever een cao toepassen zonder dat deze werkgever partij is geweest bij het sluiten van deze cao. Hoe zit dat?
Een werkgever is aan een cao gebonden als hij lid is of wordt van de werkgeversorganisatie die partij is bij de cao of zelf één van de cao-partijen is en onder de werkingssfeer van de cao valt. Is de werkgever geen lid van een werkgeversorganisatie die partij is bij de cao noch zelf cao-partij, dan is de werkgever op grond van de Wet Cao niet gebonden aan de cao. De werkgever is dan een ongebonden werkgever.
Een ongebonden werkgever kan vrijwillig aansluiten bij een cao ondanks dat de werkgever geen cao-partij is. De cao zal straks een bijlage bevatten waarin alle organisaties worden genoemd die er voor gekozen hebben zich vrijwillig aan te sluiten. In de individuele arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer moet wel worden afgesproken dat de cao van toepassing is op de individuele arbeidsovereenkomst. De cao geldt voor de ongebonden werkgever in dat geval dus op grond van de arbeidsovereenkomst en niet op grond van de Wet Cao.
Afwijking van wettelijke bepalingen bij cao
Het privaatrechtelijke uitgangspunt in de cao-onderhandelingen is contractsvrijheid. Dat houdt in dat het de cao-partijen vrij staat de inhoud van de cao naar eigen inzicht vast te stellen, binnen de kaders van de bepalingen van dwingend recht die in de wet staan. Soms is het mogelijk om bij cao, ten voordele of ten nadele van werknemer, van wettelijke bepalingen af te wijken. Daar waar afwijking van de wettelijke bepalingen bij cao is toegestaan, is sprake van driekwart-dwingend recht.
Een voorbeeld van een wettelijk voorschrift waar bij cao van kan worden afgeweken is de toestemming van het UWV voorafgaand aan een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft de mogelijkheid om bij cao een onafhankelijke ontslagcommissie in te stellen waaraan een werkgever toestemming kan vragen voor het ontslag in plaats van de toestemming van het UWV (artikel 7:671a, tweede lid BW). Andere voorbeelden zijn de mogelijkheden bij cao af te wijken van het afspiegelingsbeginsel bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:669, zesde lid, BW), bij cao een vervangende (gelijkwaardige) voorziening te treffen die in plaats komt van de transitievergoeding (artikel 7:673b, eerste lid, BW) of bij cao af te wijken van de ketenregeling (artikel 7:668a BW).
Kan de vrijwillig aangesloten werkgever afwijken van bepalingen van driekwart-dwingend recht?
Nee: onze conclusie is dat de vrijwillig aangesloten werkgever een in de individuele arbeidsovereenkomst geïncorporeerde cao alleen kan toepassen voor zover hiermee niet wordt afgeweken van driekwart-dwingend recht. Dus alle cao-bepalingen zijn van toepassing behalve de bepalingen waarbij is afgeweken van driekwart-dwingend recht. Dus geen ontslagadviescommissie, geen afwijking van het afspiegelingsbeginsel, geen vervangende voorziening voor de transitievergoeding en geen afwijking van de ketenregeling voor de ongebonden werkgever.
Cao-partijen onderhandelen immers niet met het oog op de bescherming van de belangen van de werknemer die in dienst is van een ongebonden werkgever en ook niet met het oog op de bescherming van de belangen van de ongebonden werkgever. De ongebonden werkgever zit simpelweg niet aan de onderhandelingstafel. Het zou tot de vreemde situatie leiden dat de ongebonden werkgever, bijvoorbeeld een milieudienst, een cao in de individuele arbeidsovereenkomsten incorporeert alleen om de reden dat in die betreffende cao een ontslagcommissie is ingesteld. Die mogelijkheid zou ‘cao-shoppen’ in de hand kunnen werken.
Een meer juridische reden volgt uit de Wet Cao. Het staat een werkgever en werknemer vrij ieder document dat zij wenselijk vinden op de arbeidsovereenkomst van toepassing te verklaren. Kiezen een ongebonden werkgever en een werknemer er echter voor een cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing te verklaren, dan betekent dat niet dat dat document voor de ongebonden werkgever daardoor de status van cao heeft. Een cao is op grond van de Wet Cao een overeenkomst die is aangegaan door één of meer werkgevers of één of meer werkgeversverenigingen met één of meer werknemersverenigingen. Nu de ongebonden werkgever niet aan de onderhandelingstafel heeft gezeten en geen lid is van één van de werkgeversverenigingen die partij is bij de cao, valt de door de ongebonden werkgever in de individuele arbeidsovereenkomst geïncorporeerde cao niet onder de definitie van de cao uit de Wet Cao. Een cao die door de ongebonden werkgever in de arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd is daarmee onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomst. Door middel van een individuele arbeidsovereenkomst kan echter niet van driekwart-dwingend recht worden afgeweken.
Dit ligt natuurlijk anders als een cao algemeen verbindend is verklaard. Dat houdt in dat op de werkgever (en werknemer), afhankelijk van de aard van de arbeid die bij de werkgever wordt verricht, de cao van toepassing is, ongeacht of een werkgever wel of geen cao-partij was. In dat geval is ook de ongebonden werkgever gebonden aan de bepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde cao, waaronder de afwijkingen van driekwart-dwingend recht. Let in dat geval wel op als de algemeen verbindend verklaring afloopt.
Conclusie
De werkgever die vrijwillig aansluit bij een cao kan niet van driekwart-dwingend recht afwijken door een cao in de individuele arbeidsovereenkomst te incorporeren waarin een dergelijke afwijking is opgenomen. De redenen hiervoor zijn dat de ongebonden werkgever geen partij is bij de cao en de cao voor de ongebonden werkgever geen status heeft van cao als bedoeld in de Wet Cao.
Dit betekent dat de cao-bepalingen waarbij wordt afgeweken van driekwart-dwingend recht voor de ‘aansluit werkgever’ niet van toepassing zijn. Dit is alleen anders als de cao algemeen verbindend is verklaard.
Weten hoe je hier mee om moet gaan na de inwerkingtreding van de Wnra? Meld je dan nu aan voor één van onze Wnra-cursussen of neem contact op met Vijverberg voor advies.