Het opleggen van een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom is een bevoegdheid en geen verplichting. Het bestuursorgaan beschikt over beleidsvrijheid en moet de relevante belangen afwegen bij het nemen van het besluit om al dan niet te handhaven. Toch is deze vrijheid in belangrijke mate ingeperkt door de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Het bestuursorgaan heeft namelijk een beginselplicht tot handhaven. Deze beginselplicht komt vooral om de hoek kijken wanneer een belanghebbende een verzoek tot handhaving indient. Het bestuursorgaan moet dan immers een besluit nemen op het verzoek.
Beginselplicht
De Afdeling heeft bepaald dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken wanneer een wettelijk voorschrift wordt overtreden. Alleen als er bijzondere omstandigheden zijn om dit niet te doen, mag het bestuursorgaan hiervan afzien. Dit kan zich voordoen als er een concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhaven zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
Bijzondere omstandigheden
Concreet zicht op legalisatie kan voor het bestuursorgaan dus een grond vormen om af te zien van handhavend optreden. Hiervoor gelden wel een aantal voorwaarden. Zo is er bijvoorbeeld bij het bouwen zonder de benodigde omgevingsvergunning pas sprake van concreet zicht op legalisatie als een toereikende aanvraag is ingediend én het college de verlening van de vergunning niet onaannemelijk acht.
Gewekt vertrouwen is volgens de Afdeling doorgaans geen bijzondere omstandigheid die ertoe moet leiden dat van handhaving wordt afgezien. Het algemeen belang dat met handhaving is gediend en het belang van derden bij handhaving van overtreden voorschriften weegt in dat kader meestal zwaarder. Het kan wel zo zijn dat het bestuursorgaan is gehouden een schadevergoeding te betalen.
Ook een schending van het gelijkheidsbeginsel of het rechtszekerheidsbeginsel leidt vrijwel nooit tot het aannemen van een bijzondere omstandigheid. In de meeste gevallen oordeelt de Afdeling dat het algemeen belang zwaarder weegt dan het belang van de overtreder. Zelfs als het bestuursorgaan jarenlang bewust heeft afgezien van handhaving kan handhavend optreden verplicht zijn.
Onevenredig
Ook als handhaven onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, kan het zijn dat het bestuursorgaan van handhaving moet afzien. Van onevenredigheid is sprake wanneer de aard en ernst van de overtreding gering zijn en de overtreding het algemeen belang geen schade toebrengt. Bijvoorbeeld als in het buitengebied en te hoog hekwerk is geplaatst zonder de benodigde omgevingsvergunning, terwijl zowel de belangen van de buren als derden niet worden geschaad af te zien van handhavend optreden.
Gedogen
Als het bestuursorgaan niet handhaaft tegen een overtreding dan is sprake van gedogen van een onrechtmatige situatie. Op grote schaal gedogen van onrechtmatige situaties of handelingen is niet wenselijk. Toch zijn er situaties waar gedogen aanvaardbaar wordt geacht. Dit is alleen in uitzonderlijke gevallen mogelijk en zal vooral gaan om situaties waarbij overgangs- of overmachtssituaties spelen. Het zal in dat geval gaan om tijdelijk gedogen van de onrechtmatige situatie.
Gedogen kan zowel stilzwijgend als uitdrukkelijk (mondeling of schriftelijk) plaatsvinden. Een schriftelijke gedoogbeschikking wordt sinds een uitspraak van de Afdeling in 2019 niet meer aangemerkt als een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, Awb. Daartegen staat daarom geen bezwaar en beroep open. Ook tegen de weigering om te gedogen kunnen geen rechtsmiddelen worden aangewend.
