Het opnemen van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst is handig om de overeenkomst van rechtswege te laten eindigen, bijvoorbeeld vanwege het niet kunnen overleggen van een Verklaring Omtrent Gedrag of niet behalen van een opleiding. Maar kan dat zomaar?
De ontbindende voorwaarde en jurisprudentie
In het Burgerlijk Wetboek is geen bepaling opgenomen over het opnemen van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst. Wel oordeelt de Hoge Raad al in 1992 dat deze mogelijkheid uit het Burgerlijk Wetboek kan worden afgeleid (ECLI:NL:HR:1992:ZC0535). In het BW is namelijk bepaald dat sommige met name genoemde ontbindende voorwaarden niet geldig zijn. Zo is een beding op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens huwelijk, geregistreerd partnerschap, zwangerschap of bevalling nietig. Omdat dit uitdrukkelijk in de wet is opgenomen leidt de Hoge Raad hieruit af dat de wetgever de mogelijkheid tot het opnemen van een ontbindende voorwaarde toestaat, maar alleen dan wanneer het redelijkerwijs met het ontslagstelsel te verenigen valt. In de jaren daarna is in de jurisprudentie verder ontwikkeld waar een ontbindende voorwaarde aan zal moeten voldoen. Het intreden van de voorwaarde moet:
- objectief bepaalbaar zijn;
- niet afhankelijk zijn van de wil of subjectieve waardering van de werkgever;
- de arbeidsovereenkomst inhoudsloos maken.
De ontbindende voorwaarde onder het huidige ontslagstelsel (de WWZ)
De vraag is of het opnemen van de ontbindende voorwaarde ook na de inwerkingtreding van de WWZ op 1 juli 2015 nog mogelijk is met het daarin geregelde gesloten ontslagstelsel. Het is nog steeds zo dat de wetgever geen bepaling in de wet heeft opgenomen waarin de mogelijkheid van het opnemen van een ontbindende voorwaarde geregeld wordt. De bepalingen waaruit volgt dat sommige ontbindende voorwaarden niet in de arbeidsovereenkomst kunnen worden opgenomen zijn ongewijzigd gebleven (artikel 7:667, zevende en achtste lid, BW). In die zin gaat de redenering van de Hoge Raad nog steeds op. Maar hoe verhoudt de ontbindende voorwaarde zich tot het thans geldende (zeer stringente) gesloten ontslagstelsel?
Het gesloten ontslagstelsel
Als algemene regel in het huidige ontslagsysteem geldt dat ontslag geoorloofd is als daar een redelijke grond voor is. Deze gronden staan limitatief opgesomd in artikel 7:669, eerste en derde lid BW. Ook heeft de werkgever in de meeste gevallen een herplaatsingsplicht en moet hij onderzoeken of herplaatsing van de werknemer mogelijk is (artikel 7:669, eerste lid BW). Bij een zeer tekstuele benadering kan beargumenteerd worden dat in dit wetsartikel wordt gesproken over ‘opzeggen’. Bij het intreden van een ontbindende voorwaarde wordt niets opgezegd maar de arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege. Toch lijkt dat niet aan te sluiten op de bedoeling van de wetgever die blijkt uit de Memorie van Toelichting.
Herplaatsing
Is herplaatsing mogelijk, dan geeft het UWV geen toestemming en ontbindt de rechter de arbeidsovereenkomst niet. Bij het intreden van een ontbindende voorwaarde is de arbeidsovereenkomst per direct geëindigd zonder dat de mogelijkheden tot herplaatsing zijn onderzocht. In april 2016 oordeelt de kantonrechter in een zaak dat de ontbindende voorwaarde die was gekoppeld aan het einde van de leerovereenkomst geldig was. De kantonrechter gaat in deze zaak de criteria zoals die ook golden voor 1 juli 2015 langs. Opvallend genoeg merkt de kantonrechter in zijn toets of de arbeidsovereenkomst geëindigd is ook op dat de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen ongediplomeerde monteurs in dienst heeft. De kantonrechter oordeelt dat door het beëindigen van de opleiding de mogelijkheid om werkzaamheden te verrichten voor de werkgever is komen te vervallen. Daardoor is de arbeidsovereenkomst inhoudsloos geworden. De kantonrechter heeft in dit geval dus de herplaatsingsmogelijkheden meegenomen bij de beoordeling van het geschil.
Limitatieve gronden
Het is de bedoeling van de wetgever geweest de mogelijke ontslaggronden te beperken. Daarom zijn alle situaties die ervoor zorgen dat van de werkgever niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst voort te laten duren opgenomen in de wet. Naast dat ook een herplaatsingsplicht geldt, moet ontslag volledig onder één van de in de wet opgenomen ontslaggronden vallen. Daarbij hoort een preventieve toets als de werknemer niet instemt met het ontslag. Onvoldragen gronden kunnen niet samen worden genomen. Voor 1 juli 2015 kon dit wel: er was sprake van een stelsel van ‘open gronden’. Door middel van de preventieve toets wordt beoordeeld of inderdaad sprake is van een voldragen ontslaggrond en of dit tot het einde van de arbeidsovereenkomst leidt. Deze toets is voorbehouden aan het UWV of de kantonrechter. De route die de werkgever moet volgen om een arbeidsovereenkomst te laten ontbinden ligt vast en wordt bepaald door de gekozen ontslaggrond.
Nu de gronden limitatief zijn opgesomd in de wet, lijkt een ontbindende voorwaarde die niet onder te brengen is onder één van de gronden in strijd te zijn met het gesloten ontslagsysteem waarin elk ontslag juist volledig binnen één grond moet passen. Het opnemen van een ontbindende voorwaarde kan een manier zijn om nog andere dan in de wet opgesomde ontslaggronden toe te passen. Dat lijkt onwenselijk voor de ontslagbescherming van de werknemer. Is de ontbindende voorwaarde in overeenstemming met één van deze gronden, dan levert dat niet direct strijd op met het gesloten grondenstelsel. Toch blijft het opmerkelijk. De wetgever kiest juist bewust voor een gesloten systeem om wildgroei te voorkomen: door de voorgeschreven route te volgen wordt getoetst of het ontslag volledig binnen de betreffende grond valt. Tegelijkertijd houdt de wetgever de figuur van een ontbindende voorwaarde open terwijl deze inhoudelijke toets door de rechter of het UWV niet plaatsvindt.
Wat vindt de rechter?
Negen werknemers in dienst bij musical Sky hebben een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst is de ontbindende voorwaarde opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eerder dan de overeengekomen einddatum eindigt indien en zodra de productie stopt. Wegens tegenvallende verkoopresultaten laat de werkgever aan de werknemers weten dat de musical, en dus de arbeidsovereenkomsten, op 30 juni 2016 eindigen. Het Hof oordeelt dat deze ontbindende voorwaarde niet past in het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Ten eerste vanwege de keuzevrijheid die de werkgever heeft om de voorwaarde al dan niet in vervulling te laten gaan, er bestaan immers verschillende redenen om te stoppen met een musical. Daarmee sluit het Hof aan bij de criteria die in ieder geval golden voor 1 juli 2015. Maar ten tweede merkt de rechter op dat de preventieve toets het uitgangspunt is in het huidige ontslagsysteem. Die toets wordt ontlopen met de keuzevrijheid die de werkgever in dit geval heeft. De keuze die de werkgever hier heeft gemaakt moet binnen het systeem van het ontslagrecht worden getoetst door het UWV, dan wel door de rechter wanneer het UWV weigert te toetsen. Het gaat immers om bedrijfseconomische omstandigheden, ofwel de a-grond (artikel 7:669, derde lid onder a BW), aldus het Hof (ECLI:NL:GHAMS:2017:163). Het Hof lijkt in deze zaak indirect te zeggen dat het in het huidige ontslagsysteem ongewenst is om de preventieve toets te omzeilen.
Conclusie
Hoewel in het Burgerlijk Wetboek de mogelijkheid van het opnemen tot een ontbindende voorwaarde niet direct is uitgesloten, lijkt een dergelijke voorwaarde in strijd te zijn met de algehele bedoeling van de wetgever bij de hervorming van het ontslagstelsel. Past de in de ontbindende voorwaarde omschreven situatie niet onder een in de wet opgesomde ontslaggrond? Dan kun je je afvragen of de ontbindende voorwaarde wel rechtsgeldig is. In dat geval is de voorwaarde eigenlijk niet verenigbaar met het ontslagsysteem zoals we dat nu kennen. Past de omschreven situatie wel onder één van de opgesomde ontslaggronden? Dan is het sowieso goed de route te volgen die door de wet wordt voorgeschreven. De wetgever heeft alle redelijke gronden die kunnen leiden tot een eerlijk ontslag willen onderbrengen in de wet, dus zouden deze gronden altijd uitkomst moeten kunnen bieden.
Wij adviseren een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst op te nemen als dat gewenst is. Dit heeft meteen een waarschuwingseffect. Doet de situatie zoals omschreven in de ontbindende voorwaarde zich voor, dien dan – voor zover nodig – een ontbindingsverzoek in bij de rechter of vraag toestemming bij het UWV.
Vragen over het beëindigen van een arbeidsovereenkomst? Neem contact met ons op via 079 – 363 19 19 of info [at] vijverbergadvocaten [dot] nl. Wij helpen u graag verder!