Flexbescherming bij detacheringen vanuit een overheidsinstelling (Vijverberg Update 2005/2) of privaatrechtelijke detachering (Vijverberg Update 2012/2) zijn in eerdere Updates al aan de orde gekomen. Voor uitzendkrachten heeft de Centrale Raad van Beroep op 24 oktober 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:2181) en 18 november 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:2389) twee interessante uitspraken gedaan in het kader van de flexbescherming. In het licht van eerdere ontwikkelingen in het Europese recht heeft de Raad in de tweede zaak beslist dat een uitzendperiode niet meetelt in het kader van de zogenoemde Flexwet-bepalingen. In deze Update de ketenregeling voor uitzendkrachten in het ambtenarenrecht, het Europese recht en de mogelijke veranderingen in de toekomst.
Ketenregeling
Door de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 is de zogenaamde ‘ketenregeling’ ontstaan. In het civiele recht is deze uitgewerkt in artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In veel ambtenaarrechtelijke regelingen zijn soortgelijke bepalingen opgenomen.
De hoofdregel die volgt uit de ketenregeling is dat een werknemer bij drie opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd of een totale periode die meer bedraagt dan 36 maanden van rechtswege een contract voor onbepaalde tijd verkrijgt. In beide gevallen mogen tussenpozen maximaal drie maanden duren, anders wordt de keten doorbroken.
Het civiele recht kent in artikel 7:691 BW de werking van de ketenregeling ook toe aan uitzendkrachten, mits zij minimaal 26 weken arbeid verrichten. Deze bepaling is van driekwart dwingend recht en hiervan wordt vaak bij cao afgeweken. De vraag die in deze Update centraal staat is in hoeverre de vraag of ketenregeling ook van toepassing is op uitzendkrachten bij de overheid.
Casus
Wat is de situatie in de zaak waarin de Centrale Raad van Beroep op 18 november 2013 uitspraak doet? Een mevrouw werkt vier keer als uitzendkracht bij een gemeente. Vervolgens krijgt zij een aanstelling voor de duur van een jaar bij dezelfde gemeente. Na afloop van dit jaar is haar aanstelling niet verlengd. Zij stelt dat haar aanstelling als ‘vijfde contract’ in rij voor dezelfde functie, hetzelfde werk, hetzelfde salaris en onder hetzelfde gezag als een contract voor onbepaalde tijd moet worden aangemerkt.
Centrale Raad van Beroep
De Centrale Raad van Beroep vindt het in deze situatie echter te ver gaan om de wettelijke bescherming van flexwerkers ook van toepassing te laten zijn bij werkzaamheden op basis van een uitzendovereenkomst, die voorafgingen aan de tijdelijke aanstelling van een ambtenaar. Deze redenering is in lijn met de uitspraak van de Raad van 8 december 2011 (ECLI:NLCRVB:2011:BU9157) die ook in de Vijverberg Update 2012/2 wordt genoemd. In die zaak, waar het ook ging om een gemeenteambtenaar, wordt een tijdelijke opdracht vanuit een privaatrechtelijke situatie niet op één lijn gesteld met een tijdelijke aanstelling in de zin van de CAR/UWO. Er is dan ook geen vast dienstverband ontstaan.
ARAR, CAP en SAW
In beide hiervoor genoemde uitspraken gaat het om een gemeenteambtenaar. Stel dat de betreffende medewerker een aanstelling heeft op grond van het ARAR (sector Rijk), CAP (sector Provincies), SAW (sector Waterschappen) BARD (defensie) of BARP (politie); zou dit tot een andere uitkomst hebben geleid? Zie hiervoor onderstaand schema:
| Totale periode
(>36 maanden*) |
Aantal (>3*) | Meetellen? | |
| CAR/UWO
(gemeente) |
Art. 2:4, tweede lid | Art. 2:4, zesde lid | Nee; geen bepalingen opgenomen. |
| ARAR (rijk) | Art. 6, zesde lid onder a | Art. 6, zesde lid onder b | Ja; art. 6, zevende lid.
Mits zelfde werkzaamheden verricht als gedurende tijdelijke aanstelling. |
| CAP (provincie) | Art. B.2, derde lid onder a | Art. B.2, derde lid onder b | Ja; art. B.2, vijfde lid.
Mits de dienstverbanden ten aanzien van de arbeid elkaars opvolger te zijn. |
| SAW (waterschap) | Art. 2.1.4, tweede lid onder a, sub1 | Art. 2.1.4, tweede lid onder a, sub 2 | Ja; art. 2.1.4, tweede lid onder b.
Mits de dienstverbanden (bij werkgever of bestuursorgaan) ten aanzien van de arbeid geacht worden elkaar opvolger te zijn. |
| BARD (defensie) | Art. 7, achtste lid onder a | Art. 7, achtste lid onder b | Ja; volgens jurisprudentie (ECLI:NL:CRVB:2013:2181) moet dit worden afgeleid uit de bedoeling van de wetgever in art. 7, achtste lid. |
| BARP (politie) | Artikel 4, derde lid burgerpersoneel.
Totale periode >24 maanden |
- | Nee, volgens jurisprudentie (ECLI:NL:CRVB:2004:AO2517) moeten de werkzaamheden “in politiedienst” zijn verricht. |
* met maximale tussenpozen van 3 maanden
BARD
In het BARD, de rechtspositionele regeling voor burgerlijke ambtenaren bij Defensie, ontbreekt een bepaling waaruit blijkt dat opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of aanstellingen meetellen in de keten. Uitzendperiodes worden in beginsel niet meegerekend in de ‘keten’. Toch heeft de Centrale Raad van Beroep op 24 oktober 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:2181) geoordeeld dat gevallen waarin tijdelijke dienstverbanden worden onderbroken door uitzendperiodes, om het ontstaan van een keten tegen te gaan, niet zijn toegestaan. Deze situatie valt, naar het oordeel van de Raad, binnen de reikwijdte van artikel 7, achtste lid, onder b, BARD waarin opeenvolgende tijdelijke dienstverbanden als keten worden aangemerkt. In deze zaak telt de uitzendperiode dus wel mee in de keten.
Het cruciale verschil tussen beide uitspraken van de Raad is dat bij de gemeenteambtenaar opeenvolgende uitzendperiodes worden opgevolgd door een tijdelijke aanstelling, terwijl in de zaak van de defensiemedewerker bewust uitzendperiodes in het leven worden geroepen om het ontstaan van een keten van tijdelijke dienstverbanden te voorkomen. Voor deze laatste ‘truc’ heeft de Raad een stokje gestoken.
BARP
Executief politiepersoneel wordt na afronding van de opleiding als aspirant aangesteld in vaste dienst. In het BARP is verder geen bepaling opgenomen waarin is bepaald dat opeenvolgende tijdelijke dienstverbanden als keten moeten worden aangemerkt. In artikel 4, derde lid BARP is ten aanzien van het burgerpersoneel bepaald dat, ingeval van een aanstelling in tijdelijke dienst ten behoeve van de uitvoering van werkzaamheden met een kennelijk karakter of bij een voorgenomen wijziging in de taak van het dienstvak, wordt aangenomen dat de omstandigheid die leidde tot een aanstelling in tijdelijke dienst zich niet meer voordoet, wanneer de ambtenaar sinds twee jaar zonder onderbreking van langer dan één maand in politiedienst in dienst is. Dit geldt volgens de Centrale Raad van Beroep (ECLI:NL:CRVB:2004:AO2517) echter niet voor uitzendkrachten, omdat de werkzaamheden “in politiedienst” moeten zijn verricht.
Europese recht
In haar uitspraak van 18 november 2013 verwijst de Centrale Raad van Beroep naar een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 april 2013. In die uitspraak wordt Richtlijn 1999/70 EG uitgelegd. In Richtlijn 1999/70 EG worden uitzendkrachten in de preambule uitgesloten van de maatregelen ter voorkoming van misbruik als genoemd in clausule 5. Clausule 5 ziet op de zogenaamde ketenregeling. De conclusie uit deze Europese zaak is dat uitzendkrachten in principe geen flexbescherming genieten. De bescherming die sommige ambtenaren ontvangen op basis van de rechtspositionele regeling is als het ware een extraatje en geen Europese verplichting.
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
In het wetsvoorstel Werk en Zekerheid, dat eind november 2013 bekend is gemaakt, wordt de ketenregeling strenger geformuleerd. Voorgesteld wordt de huidige duur van 36 maanden te beperken tot 24 maanden. Daarna ontstaat van rechtswege een contract voor onbepaalde tijd. De tussenpoos die de keten kan doorbreken zal, anders dan de huidige drie maanden, in de toekomst wellicht worden uitgebreid naar zes maanden. Pas na een tussenliggende periode van meer dan zes maanden behoort een opvolgend contract niet meer tot de keten. De huidige mogelijkheid om bij cao onbeperkt van deze regeling af te wijken is in dit wetsvoorstel teruggebracht tot maximaal 6 opvolgende contracten voor bepaalde tijd, of een totale periode van opvolgende contracten van maximaal 48 maanden. Voor de goede orde: deze wetgeving dient, nadat die finaal tot stand is gebracht, nog te worden vertaald naar de diverse rechtspositieregelingen van ambtenaren.
Conclusie
Hoewel deze uitspraak van de Raad veel aandacht krijgt, is het goed te beseffen dat de bepalingen in de rechtspositionele regelingen van de provincie, waterschappen, politie en het rijk tot een verschillende uitkomst leiden. In veel situaties genieten uitzendkrachten juist wel bescherming op basis van de ketenregeling, ondanks het feit dat de Europese richtlijn hier in principe niet toe verplicht. Ook in situaties waarbij uitzendperiodes in principe niet tot de keten behoren, zoals bij Defensie, kan soms toch een vaste aanstelling worden verkregen als overduidelijk is dat de uitzendperiode is bedoeld om het ontstaan van een keten te voorkomen.
Wij houden voor u de ontwikkelingen op het gebied van deze ketenregeling goed in de gaten. Als het wetsvoorstel Werk en Zekerheid aangenomen wordt door de Eerste Kamer zullen wijzigingen op het terrein van de ketenregeling ontstaan. De vraag is uiteraard of partijen in het ambtenarenrecht ook aansluiting zullen zoeken bij deze gewijzigde bepalingen. Heeft u vragen of twijfelt u hoe het bij u in een specifiek geval precies zit, stuur dan een e-mail naar info [at] vijverbergadvocaten [dot] nl of neem telefonisch contact op: 079 - 363 19 19.