Eénvergunningstelsel voor kansspelen: gerechtvaardigd, maar geen vrijbrief voor de toekomst
Geschreven door: mr. Jeffrey van Doorn
In deze publicatie bespreken we een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) over het éénvergunningstelsel voor landgebonden kansspelen. Voor de instantloterij, sportweddenschappen en de lotto mag de Kansspelautoriteit (Ksa) slechts één rechtspersoon een vergunning verlenen. Voor online kansspelen geldt juist een open stelsel. Is dat verschil te rechtvaardigen? Volgens de Afdeling wel. De uitspraak laat zien hoe de bestuursrechter de geschiktheid en noodzakelijkheid van zo’n beperking beoordeelt. Ook maakt zij duidelijk waarom bestuursorganen bij nieuwe vergunningbesluiten rekening moeten houden met ontwikkelingen sinds een eerdere rechterlijke beoordeling.
Wat speelt er in deze zaak?
De Wet op de kansspelen (Wok) kent voor de landgebonden instantloterij, sportweddenschappen en de lotto een éénvergunningstelsel. De Ksa verleent de drie vergunningen op 23 november 2021 aan Lotto B.V. De vergunningen gelden van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2026.
JVH Venture II B.V. en JVH Venture IV B.V. (hierna samen: JVH) vragen op 28 december 2021 zelf vergunningen aan voor deze kansspelen. De Ksa wijst de aanvragen af, omdat Lotto de vergunningen al heeft gekregen. In bezwaar blijft de Ksa bij deze afwijzingen. Volgens de Ksa vormt het éénvergunningstelsel een gerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer van diensten als bedoeld in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
De rechtbank Oost-Brabant denkt daar anders over. Sinds de invoering van de Wet kansspelen op afstand (Wet Koa) kunnen meerdere aanbieders een vergunning krijgen voor online kansspelen. Volgens de rechtbank valt dat open stelsel onvoldoende te rijmen met het éénvergunningstelsel voor de drie landgebonden kansspelen. Ook heeft de Ksa onvoldoende onderbouwd waarom het éénvergunningstelsel nog noodzakelijk is. De rechtbank vernietigt daarom de besluiten op bezwaar en draagt de Ksa op nieuwe besluiten te nemen.
De Ksa en Lotto gaan in hoger beroep.
Een beperking van het vrije verkeer van diensten
Een éénvergunningstelsel beperkt de mogelijkheden voor andere aanbieders om kansspelen aan te bieden. Zo’n beperking van het vrije verkeer van diensten kan gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld om kansspelverslaving tegen te gaan en consumenten te beschermen. Het stelsel moet dan wel geschikt en noodzakelijk zijn om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.
Bij de geschiktheid speelt onder meer de samenhang van het kansspelbeleid een rol. Kort gezegd: passen de keuzes voor verschillende kansspelen bij elkaar en draagt het beleid daadwerkelijk bij aan de doelstellingen? Bij de noodzakelijkheid gaat het om de vraag of een minder beperkende maatregel kan volstaan. De Afdeling bespreekt deze onderdelen afzonderlijk.
Welke omstandigheden mag de bestuursrechter bij de beoordeling betrekken?
De Afdeling beoordeelt eerst tot welk moment omstandigheden mogen meewegen. De Ksa heeft op 27 september 2022 op de bezwaren van JVH beslist. Gelet op artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht en haar eerdere rechtspraak mogen alleen omstandigheden tot aan die besluiten in de evenredigheidsbeoordeling worden betrokken.
De rechtbank heeft ook informatie betrokken uit een brief van de minister voor Rechtsbescherming van 1 juni 2023 en de daarbij behorende monitoringsrapportage. Die rapportage berust deels op gegevens van na 27 september 2022. Dat had de rechtbank volgens de Afdeling niet mogen doen. De door het Hof van Justitie voorgeschreven dynamische beoordeling maakt dit niet anders.
Is het verschil tussen landgebonden en online kansspelen te rechtvaardigen?
Vervolgens beoordeelt de Afdeling de zogenoemde horizontale consistentie van het kansspelbeleid. Daarbij gaat het om de vraag of de verschillende stelsels voor landgebonden en online kansspelen met elkaar te verenigen zijn. De Ksa en Lotto vinden dat de vergelijking beperkt moet blijven tot de online equivalenten van de drie landgebonden kansspelen. De Afdeling volgt hen daarin niet. Ook andere online kansspelen mogen in de vergelijking worden betrokken.
Toch komt de Afdeling tot een andere uitkomst dan de rechtbank. Volgens de Afdeling rechtvaardigen de verschillen tussen landgebonden en online kansspelen het duale stelsel. Daarbij spelen zowel de situatie vóór de regulering van online kansspelen als de kenmerken van de spelen een rol.
Zo vereisen landgebonden kansspelen fysieke aanwezigheid. Bij online kansspelen is de tijd tussen aankoop, inzet en het zichtbaar worden van winst of verlies korter. Ook verschilt de visuele presentatie. Bij online sportweddenschappen kunnen spelers bovendien tijdens een wedstrijd inzetten, het zogenoemde live wedden. Deze verschillen bieden volgens de Afdeling voldoende rechtvaardiging voor de keuze om de markten verschillend te reguleren.
Is het kansspelbeleid coherent?
Dat de twee stelsels naast elkaar mogen bestaan, beantwoordt nog niet de vraag of het kansspelbeleid als geheel coherent is. Daarvoor onderzoekt de Afdeling of sprake is van een gecontroleerd expansiebeleid. Legaal kansspelaanbod moet voldoende aantrekkelijk zijn om spelers weg te houden van illegaal aanbod. Tegelijkertijd moet de overheid kansspelverslaving tegengaan. Tussen die doelstellingen moet een evenwicht bestaan.
Op 27 september 2022 waren de gevolgen van de Wet Koa nog niet voldoende duidelijk. Wel had de wetgever maatregelen genomen om dat evenwicht te bewaken. De Afdeling wijst onder meer op het Centraal Register Uitsluiting Kansspelen (Cruks), de zorgplicht van vergunninghouders en de aangekondigde beperkingen van reclame voor risicovolle kansspelen.
Volgens de Afdeling hebben de Ksa en Lotto daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat het juiste evenwicht bestond. Anders dan de rechtbank oordeelt zij daarom dat het kansspelbeleid coherent is. Het éénvergunningstelsel doorstaat de geschiktheidstoets.
Is het éénvergunningstelsel ook noodzakelijk?
De Ksa en Lotto betogen dat de rechtbank de noodzakelijkheid niet afzonderlijk had mogen beoordelen. Dat betoog slaagt niet. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat geschiktheid en noodzakelijkheid afzonderlijke onderdelen van de beoordeling zijn. De rechtbank heeft dus terecht een aparte noodzakelijkheidstoets verricht.
De uitkomst van die toets houdt volgens de Afdeling echter geen stand. Lidstaten hebben beoordelingsruimte bij het bepalen van het gewenste beschermingsniveau op het gebied van kansspelen. De Ksa mocht daarbij meewegen dat concurrentie tussen meerdere aanbieders kan leiden tot meer werving en reclame en daarmee tot meer kansspeldeelname.
Verder wijst de Afdeling op de moeilijkheden om landgebonden kansspelen aan te sluiten op Cruks en de controledatabank. De Ksa mocht zich daarom op het standpunt stellen dat het éénvergunningstelsel noodzakelijk is om de beleidsdoelstellingen te bereiken.
Kan JVH de vergunningverlening aan Lotto nog aanvechten?
JVH betoogt ook dat de vergunningverlening aan Lotto zelf onrechtmatig is. Volgens JVH is die vergunningverlening onevenredig en kan Lotto niet worden aangemerkt als een openbare exploitant onder rechtstreeks toezicht van de Nederlandse Staat.
Aan een inhoudelijke beoordeling van dat betoog komt de Afdeling niet toe. JVH en Lotto zijn concurrenten die in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied werken. JVH had daarom een rechtstreeks betrokken concurrentiebelang bij de vergunningverlening van 23 november 2021 en had daartegen rechtsmiddelen kunnen aanwenden.
Dat heeft JVH niet tijdig gedaan. De vergunningverlening is daardoor onherroepelijk geworden. JVH kan de rechtmatigheid daarvan niet alsnog laten beoordelen in de procedure over de afwijzing van haar eigen aanvragen.
Wat oordeelt de Afdeling in deze zaak?
De Afdeling oordeelt dat het éénvergunningstelsel geschikt en noodzakelijk is en daarom niet in strijd komt met artikel 56 VWEU. De hoger beroepen van de Ksa en Lotto zijn gegrond. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank en verklaart de beroepen van JVH tegen de besluiten op bezwaar alsnog ongegrond. De afwijzingen van de vergunningsaanvragen blijven dus in stand. De Ksa hoeft geen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen.
Wat betekent deze uitspraak voor bestuursorganen volgens ons?
Deze uitspraak maakt duidelijk dat verschillende vergunningstelsels binnen één sector naast elkaar kunnen bestaan. Het bestuursorgaan moet wel kunnen onderbouwen waarom die verschillen passen bij de nagestreefde doelstellingen. Daarbij zijn de concrete kenmerken van de activiteiten en de samenhang met het overige beleid van belang. Alleen wijzen op de keuze van de wetgever is dus onvoldoende.
Verder bevestigt de Afdeling dat geschiktheid en noodzakelijkheid afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Dat een éénvergunningstelsel bijdraagt aan de beleidsdoelstellingen, betekent nog niet dat het ook noodzakelijk is. Bestuursorganen moeten ook kunnen onderbouwen waarom een minder beperkend stelsel niet volstaat.
De uitspraak geeft bovendien geen definitief oordeel over de houdbaarheid van het éénvergunningstelsel voor de toekomst. De Afdeling beoordeelt de situatie tot aan de besluiten op bezwaar van 27 september 2022. Bij nieuwe besluiten kunnen latere ontwikkelingen wel relevant zijn. Dit betekent dat de Ksa bij nieuwe vergunningverlening niet zonder meer kan volstaan met een verwijzing naar deze uitspraak. Zij zal moeten bezien of de rechtvaardiging van het stelsel in het licht van de dan relevante feiten en beleidsdoelstellingen nog steeds standhoudt.
Dat is ook praktisch van belang. Op 11 september 2026 heeft de Ksa de drie vergunningen opnieuw onderhands aan Lotto verleend. Als JVH of een andere belanghebbende daartegen tijdig bezwaar maakt, kunnen zowel die vergunningverlening als de rechtvaardiging van het éénvergunningstelsel opnieuw ter discussie komen te staan. Daarbij kunnen de aangepaste beleidsdoelstellingen en de ontwikkelingen sinds september 2022 worden betrokken. Of die tot een andere uitkomst leiden, zal een eventuele nieuwe procedure moeten uitwijzen.
Tot slot onderstreept de uitspraak het belang van tijdige rechtsbescherming bij schaarse vergunningen. Een concurrent die wil opkomen tegen de vergunningverlening aan een andere aanbieder, moet dat besluit tijdig aanvechten. Een eigen vergunningsaanvraag en een procedure tegen de afwijzing daarvan bieden geen mogelijkheid om een inmiddels onherroepelijke vergunningverlening alsnog open te breken.