Toetsing van beleid aan het evenredigheidsbeginsel

Geschreven door: mr. Joram de Gans

In deze publicatie bespreken we de vierde belangrijke uitspraak van de hoogste bestuursrechter over het evenredigheidsbeginsel. 

Onze hoogste bestuursrechters hebben al drie richtinggevende uitspraken gedaan over het evenredigheidsbeginsel. Kort gezegd gaat de eerste uitspraak – de zogeheten Harderwijk-uitspraak – over de vraag hoe discretionaire besluiten moeten worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel (ECLI:NL:RVS:2022:285). De tweede en derde uitspraak gaan over de vraag hoe gebonden besluiten op grond van respectievelijk een formele wet en andere algemeen verbindende voorschriften getoetst moeten worden aan dit beginsel (ECLI:NL:RVS:2023:772 respectievelijk ECLI:NL:CBB:2024:190). En daar is nu een vierde uitspraak van de grote kamer van de Centrale Raad van Beroep bijgekomen (ECLI:NL:CRVB:2025:700). In deze uitspraak staat de vraag centraal hoe besluiten gebaseerd op beleid, in het bijzonder besluiten gebaseerd op buiten- en tegenwettelijk beleid, getoetst moeten worden aan het evenredigheidsbeginsel. 

Wat speelt er in deze zaak?

Op grond van artikel 13 van de Participatiewet bestaat geen recht op bijstand over de periode dat iemand langer dan vier weken in het buitenland verblijft. Dat is dwingend recht. Het bestuursorgaan kan daar dus in beginsel niet van afwijken. Door de lockdown in de coronaperiode konden sommige bijstandsgerechtigden echter niet binnen vier weken terugkeren naar Nederland. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag heeft daarom ten gunste van deze bijstandsgerechtigden beleid vastgesteld op grond waarvan onder bepaalde voorwaarden kan worden afgeweken van deze periode van vier weken. In deze zaak betoogt appellant dat hij onder dit beleid valt. Mocht dit niet het geval zijn, dan is dit beleid onevenredig volgens appellant. 

Binnenwettelijk, buitenwettelijk en tegenwettelijk beleid

In navolging van de conclusie van advocaat-generaal Bock (ECLI:NL:CRVB:2023:2086) onderscheidt de Raad drie vormen van beleid: binnenwettelijk, buitenwettelijk en tegenwettelijk beleid. Binnenwettelijk beleid heeft een grondslag in de wet, buitenwettelijk beleid heeft dat niet maar is ook niet in strijd met de wet en tegenwettelijk beleid heeft én geen grondslag in de wet én is in strijd met de wet. Toch staat het naar het oordeel van de Raad bestuursorganen vrij om zowel buiten- als tegenwettelijk beleid vast te stellen, zolang dat maar ten gunste van de burger is. De Raad stelt verder voorop dat – als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven – eerst beoordeeld moet worden of het beleid consistent toegepast is. Met andere woorden of de betrokkene onder het beleid valt. Daarbij maakt het niet uit of het om binnen-, buiten- of tegenwettelijk beleid gaat. Valt de betrokkene niet onder het beleid? dan komt de bestuursrechter pas toe aan de vraag of het beleid dan wel het daarop gebaseerde besluit aan het evenredigheidsbeginsel getoetst moet worden.  

Toetsing binnenwettelijk beleid door de bestuursrechter

Veel wettelijke voorschriften bieden het bestuursorgaan ruimte om beleid vast te stellen. Vaak zijn dat discretionaire bevoegdheden die besloten liggen in zogeheten ‘kan-bepalingen’ of ‘naar-het-oordeel-van-bepalingen‘.

Als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven moet de bestuursrechter allereerst via de zogeheten exceptieve toetsing beoordelen of het binnenwettelijk beleid waarop het bestreden besluit is gebaseerd in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Is dat het geval, dan moet die beleidsregel onverbindend worden verklaard. Is dat niet het geval, dan moet de bestuursrechter daarna nog over de band van artikel 4:84 van de Awb beoordelen of het concrete besluit onevenredig zware gevolgen heeft voor de betrokkene. Zo ja, dan moet het bestuursorgaan in deze ene zaak afwijken van zijn beleid. Deze wijze van toetsing volgde min of meer ook al uit de Harderwijk-uitspraak. 

Toetsing buitenwettelijk beleid door de bestuursrechter 

Buitenwettelijk beleid moet volgens de Raad op dezelfde manier worden getoetst als binnenwettelijk beleid, dus eerst een exceptieve toetsing van het buitenwettelijk beleid en daarna - zo nodig - toetsing van het bestreden besluit aan het evenredigheidsbeginsel via artikel 4:84 Awb. 

Toetsing tegenwettelijk beleid door de bestuursrechter 

Tegenwettelijk beleid kan door de bestuursrechter niet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, omdat dit ertoe zou kunnen leiden dan het bestuursorgaan verplicht wordt nog verder in strijd met de wet te handelen dan het al doet. Zo ver strekt het evenredigheidsbeginsel volgens de Raad niet. Als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven moet echter wel getoetst worden of het wettelijk voorschrift waarop het tegenwettelijk beleid is gebaseerd in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Gaat het om een formele wet, zoals de Participatiewet, dan kan dit wettelijke voorschrift alleen buiten toepassing worden gelaten als de onevenredige gevolgen van het bestreden besluit door de wetgever niet zijn voorzien of bedoeld. Gaat  het om een ander algemeen verbindend voorschrift, dan moet de bestuursrechter bij de beoordeling of het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel ook acht slaan op de gevolgen die de wetgever wel heeft voorzien of bedoeld. 

Intensiteit van de toetsing door de bestuursrechter

Vroeger was het makkelijk; dan toetste een bestuursrechter de belangenafweging die ten grondslag lag aan een besluit vol of afstandelijk oftewel marginaal. Vaak werd dan gekozen voor een afstandelijke toets, omdat de bestuursrechter niet te veel op de stoel van het bestuur zou moeten gaan zitten. Die lijn is losgelaten in het Harderwijk-arrest. Sindsdien moet de bestuursrechter per zaak bekijken met welke intensiteit een besluit aan het evenredigheidsbeginsel moet worden getoetst. Bij beantwoording van die vraag kunnen tal van factoren een rol spelen, waaronder de vraag in hoeverre een besluit het gevolg is van zuiver politiek-bestuurlijke besluitvorming of de vraag hoe diep een besluit ingrijpt in het leven van een burger. Die vuistregels gelden ook bij de toetsing aan beleidsregels, waarbij de Raad overweegt dat buitenwettelijk beleid over het algemeen terughoudender door de bestuursrechter getoetst moet worden dan binnenwettelijk beleid.      

Wat oordeelt de Raad in deze zaak?

De Raad stelt allereerst vast dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat appellant niet voldoet aan de voorwaarden van het begunstigend beleid van het college van Den Haag. Het beleid is dus consistent toegepast door het college. Vervolgens kwalificeert de Raad dit beleid als tegenwettelijk beleid. Dit betekent dat het beleid niet getoetst kan worden aan het evenredigheidsbeginsel. De Raad beoordeelt daarna nog wel of de wettelijke bepaling waarvan is afgeweken (artikel 13 van de Participatiewet) onevenredig zwaar uitpakt voor appellant vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden. Dat is volgens de Raad niet het geval. Appellant krijgt dan ook ongelijk in deze zaak.   

Wat betekent deze uitspraak voor bestuursorganen volgens ons?

Deze uitspraak maakt in elk geval duidelijk dat het bestuursorganen toegestaan is buiten- en zelfs tegenwettelijk beleid vast te stellen, zolang dit maar begunstigend beleid is. Dat neemt natuurlijk niet weg dat de hogere wet- of regelgever via verschillende kanalen kan ingrijpen als het beleid niet in overeenstemming is met hogere wet- of regelgeving. 

Verder volgt uit de uitspraak dat de bestuursrechter het tegenwettelijk beleid niet mag toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Dat geeft het bestuursorgaan echter geen carte blanche om naar believen tegenwettelijk beleid vast te stellen. Ook al mag de bestuursrechter dit beleid niet beoordelen, het ontslaat het bestuursorgaan niet van de verplichting om bij de vaststelling van dit tegenwettelijk beleid algemene rechtsbeginselen, zoals het evenredigheidsbeginsel, in acht te nemen.    

De overwegingen over de intensiteit van de toetsing zien alleen op de bestuursrechter en niet op het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan zal de bij een besluit betrokken belangen altijd ten volle tegen elkaar moeten afwegen, ook in bezwaar. Marginale toetsing door een bestuursorgaan van een eigen besluit is dus nooit aan de orde. 

Tot slot lijken ook de overwegingen over het verschil tussen exceptieve en rechtstreekse toetsing te zijn gericht aan de bestuursrechter en niet aan het bestuursorgaan. Als het bestuursorgaan er bij toepassing van het eigen beleid in het concrete geval achter komt dat dit beleid voor velen onevenredig hard uitpakt, dan zal dat beleid moeten worden aangepast, of het nu gaat om binnen-, buiten- of tegenwettelijk beleid. Onverbindend verklaren of buiten toepassing laten van eigen beleid behoort niet tot de mogelijkheden. Dat is voorbehouden aan de rechter. Als het bestuursorgaan tot de conclusie komt dat het beleid op zichzelf niet onevenredig is, maar het besluit dat daarop is gebaseerd wel, dan zal het op grond van artikel 4:84 van het eigen beleid moeten afwijken.   

Kortom, het bestuursorgaan zal bij zowel het vaststellen van binnen-, buiten- en tegenwettelijk beleid als bij de toepassing van dit beleid het evenredigheidsbeginsel altijd in acht moeten nemen. De belangen die daarbij spelen dienen door het bestuursorgaan altijd ten volle tegen elkaar te worden afgewogen.  

Cursus ‘Het evenredigheidsbeginsel in de bestuurspraktijk’

Deze uitspraak en nog veel meer aspecten van het evenredigheidsbeginsel komen ook aan de orde tijdens onze cursus Het evenredigheidsbeginsel in de bestuurspraktijk van 12 juni aanstaande. Er zijn nog een paar plekken vrij. Schrijf je in en ontvang onze handige besliswaaier over het evenredigheidsbeginsel!