Herplaatsingsverplichting niet tijdens ontbindingsprocedure repareren

Een gemeente in het midden van het land wenst de arbeidsovereenkomst met een werkneemster die onder andere verantwoordelijk is voor de personeelsplanning van de Jeugdgezondheidszorg te beëindigen. De gemeente dient hiertoe eind 2020 een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te beëindigen op grond van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, overige gronden en de cumulatiegrond (de g-, h- en i-grond.) 

De kantonrechter stelt vast dat met het enkel informeren over vacatures onvoldoende invulling is gegeven aan de herplaatsingsverplichting van de gemeente. De kantonrechter houdt de zaak aan en stelt de gemeente in de gelegenheid om in overleg met de medewerkster te onderzoeken of er binnen de gemeente passende vacatures en herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn, of binnen een redelijk termijn beschikbaar komen en of voor een herplaatsing in een van die functies scholing nodig is. 

Een half jaar later wordt de arbeidsovereenkomst tussen de gemeente en de medewerkster alsnog ontbonden op grond van ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. 

In hoger beroep gaat het in de kern om de vraag of (i) sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van de gemeente niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en (ii) of de gemeente heeft voldaan aan haar herplaatsingsplicht, zoals die is beschreven in artikel 7:669, lid 1 BW. 

Het hof oordeelt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen. Geen sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding én de gemeente heeft niet aan het herplaatsingsvereiste voldaan ten tijde van de eerste beslissing van de kantonrechter. 

Het niet voldoen aan de herplaatsingsverplichting kan volgens het hof niet alsnog worden geheeld in de procedure waarin de kantonrechter moet beslissen op een verzoek tot ontbinding. Artikel 7:669, lid 1 BW bepaalt namelijk dat het herplaatsingsvereiste als één van de twee vereisten geldt voor het kunnen toewijzen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek tot ontbinding moet dan ook worden afgewezen als niet is voldaan aan het herplaatsingsvereiste op het moment waarop de kantonrechter moet beslissen op het verzoek. 

Dat beslissingsmoment is namelijk het toetsmoment voor de vraag of aan alle vereisten is voldaan voor het kunnen slagen van een ontbindingsverzoek. Het voldaan hebben aan de herplaatsingsverplichting is een van deze vereisten. Dit betekent dat het onderzoek naar beschikbaarheid en de vraag of een functie passend is of passend te maken is (al dan niet met scholing), door de werkgever dient te zijn voltooid voor het beslismoment. Het is in beginsel niet mogelijk tekortkomingen tijdens de procedure te herstellen. Dit kan overigens anders zijn, indien tijdens de procedure functies vacant komen die niet eerder in beeld waren.