Quasi-inbesteding en governance: one-tier board of two-tier board?

Gemeenten en overheden kiezen regelmatig voor samenwerking via een aparte rechtspersoon, zoals een stichting of een coöperatie. Die keuze vraagt om een zorgvuldige inrichting van de governance. Bestuurders bepalen daarmee niet alleen hoe zij sturen en controleren, maar ook of zij opdrachten zonder aanbesteding mogen verstrekken. Overheden kunnen onder voorwaarden gebruikmaken van de uitzondering voor quasi-inbesteding op grond van artikel 2.24b van de Aanbestedingswet 2012. Het zogenoemde toezichtscriterium speelt daarbij een centrale rol. 

Wat is quasi-inbesteding? En waarom is het toezichtscriterium doorslaggevend bij de inrichting van governance.  

Wat is quasi-inbesteding?

Artikel 2.24 van de Aanbestedingswet 2012 biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid om onder voorwaarden een opdracht rechtstreeks te gunnen aan een afzonderlijke rechtspersoon, zonder een aanbestedingsprocedure te volgen. Deze uitzondering op de aanbestedingsplicht geldt alleen wanneer de verhouding tussen de aanbestedende dienst en de gecontroleerde rechtspersoon vergelijkbaar is met een interne hiërarchische verhouding. Voor toepassing van deze uitzondering moet de aanbestedende dienst aan drie cumulatieve voorwaarden voldoen. Ten eerste moet zij toezicht uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon alsof het een eigen dienst betreft (het toezichtscriterium). Daarnaast moet de gecontroleerde rechtspersoon ten minste 80% van zijn werkzaamheden verrichten voor de gecontroleerde aanbestedende dienst(en) (het merendeelcriterium). Tot slot mag geen sprake zijn van directe participatie van privaat kapitaal.

Governance en toezicht: quasi-inbesteding 

Zodra overheden kiezen voor een samenwerking met een aparte rechtspersoon, wordt de inrichting van de governance belangrijk als overheden gebruik willen blijven maken van de quasi-inbesteding. Bij de inrichting van de governance van een rechtspersoon zijn er twee bestuursmodellen mogelijk: het monistisch bestuursmodel (one-tier board) en het dualistisch bestuursmodel (two-tier board). Deze bestuursmodellen vinden hun wettelijke basis in de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR). Vanuit bestuurlijk oogpunt kunnen beide modellen passend zijn. In het kader van quasi-inbesteding is deze keuze niet vanzelfsprekend.

Een van de vereisten is het toezichtscriterium. Dit houdt in dat aanbestedende diensten preventief invloed moeten kunnen uitoefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke besluiten van de organisatie. Onder strategische doelstellingen valt bijvoorbeeld het vaststellen van de visie en meerjarenplannen of het benoemen of ontslaan van bestuurders. Belangrijk is dat alleen een adviserende rol of controle achteraf niet voldoende is. Het moet gaan om actieve sturing. Denk bijvoorbeeld aan een gemeente die via een stichting diensten laat uitvoeren en slechts één zetel  heeft in het toezichthoudende orgaan. Dit hoeft niet af te doen aan het toezichtscriterium, mits aan die zetel voldoende zeggenschapsrechten zijn verbonden, zoals een vetorecht ten aanzien van strategische besluiten of een verzwaarde stemverhouding. 

Binnen een dualistisch bestuursmodel zijn bestuur en toezicht strikt gescheiden tussen een Raad van Bestuur en een Raad van Toezicht. Deze structuur is in beginsel gericht op onafhankelijk toezicht en controle achteraf. Tegelijkertijd volgt uit Europese jurisprudentie (ECLI:EU:C:2012:758) dat aanbestedende diensten vertegenwoordigd moeten zijn in de relevante besluitvormingsorganen om voldoende invloed te kunnen uitoefenen. Bij een quasi-inbestedingsconstructie betekent dit dat de Raad van Toezicht niet uitsluitend een onafhankelijke toezichthouder is, maar ook de belangen van de aanbestedende diensten vertegenwoordigt, terwijl de wet de Raad van Toezicht verplicht om in het belang van de organisatie te handelen (artikel 2:292a BW en artikel 2:57 lid 2 BW). Op dit punt wringt het aanbestedingsrecht en het ondernemingsrecht. Deze spanning tussen de vereisten van het ondernemingsrecht en het aanbestedingsrecht vormt een belangrijk aandachtspunt bij de inrichting van de governance van een quasi-inbesteding. Een dualistisch bestuursmodel kan daardoor minder goed aansluiten bij de eisen die aan quasi-inbesteding stelt. In een dualistisch model kan de scheiding tussen bestuur en toezicht ertoe leiden dat aanbestedende diensten onvoldoende directe invloed hebben op beslissingen.

Van gezamenlijk toezicht is sprake indien meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk voldoen aan het toezichtscriterium. Daarbij moeten alle betrokken aanbestedende diensten vertegenwoordigd zijn in de besluitvorming, gezamenlijk invloed kunnen uitoefenen op de strategische doelstellingen en de gecontroleerde rechtspersoon mag geen belangen nastreven die strijdig zijn met die van de aanbestedende diensten. De rechtspraak laat zien dat aan deze voorwaarden ook kan zijn voldaan wanneer een aanbestedende dienst beschikt over een bijzonder aandeel waaraan strategische vetorechten zijn verbonden. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat een dergelijke constructie voldoende waarborgen kan bieden voor gezamenlijk toezicht dat vergelijkbaar is met het toezicht op eigen diensten (ECLI:NL:GHARL:2013:6675).

Het merendeel en privékapitaal 

Naast het toezichtscriterium moeten overheden ook voldoen aan het merendeelcriterium en het criterium dat ziet op privékapitaal. Het merendeelcriterium wordt ook wel het 80%-criterium genoemd. Dat houdt in dat meer dan 80% van de activiteiten van de rechtspersoon moet worden uitgevoerd door de aanbestedende dienst of diensten die hem controleren. Daarmee waarborgt de wetgever dat de organisatie in hoofdzaak een interne uitvoeringsorganisatie blijft. Tot slot geldt dat er geen direct privékapitaal aanwezig mag zijn in de gecontroleerde rechtspersoon. Er mogen geen private partijen deelnemen, omdat de aanwezigheid van direct privékapitaal in beginsel uitsluit dat sprake is van quasi-inbesteding. De wetgever wil hiermee voorkomen dat private ondernemingen indirect profiteren van een aanbestedingsvrije opdracht.

Conclusie

Bij een quasi-inbesteding geldt dat een aanbestedende dienst toezicht houdt op de andere rechtspersoon alsof deze rechtspersoon een eigen dienst is. Dit heeft tot gevolg dat het aanbestedingsrecht als voorwaarde stelt dat de aanbestedende dienst een vergaande mate van zeggenschap heeft binnen de andere rechtspersoon. Dit heeft tot gevolg dat als deze andere rechtspersoon een Raad van Toezicht heeft (dualistisch bestuursmodel) de Raad van Toezicht het belang van de aanbestedende dienst moet laten prevaleren op het belang van de andere rechtspersoon, terwijl het Ondernemingsrecht bepaalt dat een Raad van Toezicht het belang van de rechtspersoon waar het toezicht ophoudt voorop moet stellen. 

Als de Raad van Toezicht het belang van de rechtspersoon waarop hij toezicht houdt laat prevaleren zoals vereist is op grond van het Ondernemingsrecht, dan wordt niet voldaan aan de voorwaarden van de quasi-inbesteding. Er ontstaat dan alsnog een aanbestedingsplicht voor de aanbestedende dienst. Alleen wanneer aan alle drie de criteria is voldaan, kan er sprake zijn van quasi-inbesteding. 

Heeft u vragen, neem dan gerust contact op met onze specialisten contractenrecht. Wij helpen u graag verder.