Op 26 november 2021 wees de Hoge Raad het Didam-arrest, waarin kortgezegd de contractsvrijheid van overheden is beperkt. Er is inmiddels een groot aantal uitspraken van lagere rechters gepubliceerd waarin het Didam-arrest wordt toegepast. Zo ook in een recent gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 14 februari 2023 (ECLI:NL:RBGEL:2023:713).
De Gelderse voorzieningenrechter buigt zich over de vraag of de gemeente mocht concluderen dat Elhaven de enige serieuze gegadigde is voor de aankoop van een perceel grond en de huur van aanliggend water.
De feiten in het kort
NOM is eigenaar van een aantal percelen in het havengebied van Elburg. Elhaven is eigenaar van de percelen aan de zuidzijde van de percelen van NOM. Deze percelen grenzen aan de havenkade en een havenkanaal die in eigendom zijn van de gemeente.
NOM en Elhaven hebben overleg gehad over gezamenlijke herontwikkeling van de percelen. In fase 1 zou de havenkade worden getransformeerd tot een haven met aanlegplekken en recreatieterrein. In fase 2 zouden vervolgens appartementen, een tussenhaven met aanlegplaatsen voor sloepen en een tweede woongebouw worden gerealiseerd. Naar het tweede woongebouw zou bovendien een waterdoorgang worden gecreëerd vanaf het havenkanaal over de percelen van Elhaven naar de percelen van NOM. NOM zou in ruil hiervoor een recht van overpad verlenen zodat ontsluiting ontstaat van de percelen van Elhaven naar de openbare weg.
In juli 2022 bericht NOM de gemeente dat Elhaven veel interesse heeft in een stuk kade dat in eigendom is van de gemeente, maar dat het niet zo kan zijn dat de kade alleen aan Elhaven wordt verkocht. Elhaven laat in een bericht van augustus 2022 weten dat zij niet wil meewerken aan de pogingen van NOM om haar terrein te ontsluiten via de terreinen van Elhaven.
In oktober 2020 informeert de gemeente NOM dat haar voornemen om een deel van de havenkade aan Elhaven te verkopen is gepubliceerd en is te vinden op de meegestuurde hyperlink. In november 2020 laat NOM aan de gemeente weten dat de voorgenomen verkoop in strijd is met het Didam-arrest. De gemeente is van mening dat zij wel aan de voorwaarden uit het Didam-arrest heeft voldaan.
Eén serieuze gegadigde
De voorzieningenrechter volgt de gemeente niet in haar stelling dat NOM niet meer kan opkomen tegen de voorgenomen verkoop, omdat zij te laat is met reageren. NOM heeft binnen de termijn geprobeerd de website waarop het voornemen is gepubliceerd te raadplegen, maar daar was de publicatie niet zichtbaar. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat NOM het voornemen daadwerkelijk heeft kunnen raadplegen.
Wel is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente op basis van de door haar opgestelde criteria mocht concluderen dat Elhaven de enige serieuze gegadigde is. Elhaven is op basis van haar grondpositie de enige die de percelen van de gemeente zelfstandig kan ontwikkelen. De percelen van de gemeente zijn te klein om zelfstandig zonder de percelen van Elhaven te ontwikkelen en de percelen van NOM grenzen niet aan de percelen van de gemeente. NOM stelt verder dat zij (de enige) gegadigde is, omdat zij de meeste grond heeft in het havengebied. De voorzieningenrechter volgt NOM daarin niet. Omdat haar grond niet grenst aan de percelen van de gemeente, kan NOM deze percelen namelijk niet zelfstandig ontwikkelen.
Tot slot merkt NOM volgens de voorzieningenrechter terecht op dat de gemeente criteria niet mag toeschrijven naar gegadigden. Het feit dat een gegadigde mogelijk zelf het initiatief neemt tot overdracht en vervolgens is besproken of dit mogelijk is op grond van het Didam-arrest, betekent niet dat de criteria daarom zijn toegeschreven aan Elhaven.