De afgelopen tijd is regelmatig in het nieuws dat Nederlanders ervoor kiezen naar Turkije af te reizen om daar medische of cosmetische ingrepen te laten verrichten, die daar doorgaans goedkoper zijn dan in Nederland. Wat als een werknemer daarvoor kiest en daardoor een tijd arbeidsongeschikt is? Heeft de werknemer dan recht op doorbetaling van het loon?
Wat was er aan de hand?
Op deze vraag moest de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam onlangs antwoord geven. Het ging om een werknemer die in Turkije een borstverkleining wilde ondergaan. Zij informeert haar werkgever hier vooraf over en spreekt in eerste instantie af dat zij zich op de dag van de ingreep ziek meldt. Even later ontvangt zij bericht van haar werkgever dat haar loondoorbetaling wordt stopgezet vanaf het moment dat zij haar werkzaamheden vanwege de ingreep staakt. De werknemer kiest er volgens de werkgever zelf voor om willens en wetens en zonder medische noodzaak naar Turkije te vertrekken om daar een ingreep te laten verrichten. Zij weet dat ze daarna enige tijd afwezig zal zijn om te herstellen van de cosmetische ingreep. Werknemer heeft de ziekte voortvloeiende uit die ingreep (het herstel) door opzet veroorzaakt, en daarom geen recht op doorbetaling van haar loon, aldus de werkgever.
De werknemer ondergaat de ingreep en meldt zich ziek. Daarop zet de werkgever de loondoorbetaling stop. De werknemer verzoekt de rechtbank om een voorlopige voorziening te treffen tot (kortgezegd) de betaling van haar loon.
Wat vond de rechter?
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De werknemer heeft een spoedeisend belang bij de voorziening, omdat zij geen salaris krijgt en zij voor haar levensonderhoud afhankelijk is van haar salaris. Partijen zijn het erover eens dat de werknemer ziek was direct na het ondergaan van de ingreep. Het geschilpunt is of de werknemer de arbeidsongeschiktheid met opzet heeft veroorzaakt en de werkgever als gevolg daarvan terecht geen loon doorbetaalt.
De hoofdregel is dat de werkgever het loon bij ziekte gedurende twee jaar moet doorbetalen. Deze verplichting vervalt als de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Omdat het gaat om een inkomensgarantie moet het begrip ‘opzet’ eng worden uitgelegd. De toets is streng en zwaar. Alleen als de werknemer de ziekte willens en wetens heeft veroorzaakt met het oogmerk om de arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen, vervalt het wettelijke recht op loondoorbetaling. De opzet van de werknemer moet er dus op gericht zijn ziek te worden en aldus ziekengeld te incasseren.
Volgens de voorzieningenrechter is vooralsnog onvoldoende gebleken dat hier van zulke opzet sprake is. Uit de stukken kan worden aangenomen dat de werknemer klachten had. Ze is meerdere malen bij de huisarts geweest voor haar klachten, is verwezen naar een plastisch chirurg en ook uit het advies van de bedrijfsarts wordt duidelijk dat werknemer medische klachten heeft en dat ze daar een behandeling voor zal ondergaan. Het advies van de bedrijfsarts is dat zij wordt ziekgemeld wegens haar medische klachten en de gerichte behandeling. Verder blijkt dat de werkgever er ook vanuit gaat dat sprake is van een medische redenen en ook uit de informatie van de arts die de ingreep heeft uitgevoerd blijkt dat de werknemer overmatige nek- en rugpijn had.
Het is dus voldoende aannemelijk dat er een voldoende (medische) aanleiding bestond om de ingreep te ondergaan, aldus de rechter. De opzet was erop gericht haar klachten te verminderen en niet om arbeidsongeschikt te worden en ziekengeld te incasseren. Er is geen sprake van een puur cosmetische ingreep die voor eigen rekening en risico van de werknemer moet komen. Dat de zorgverzekeraar de ingreep niet vergoedt is niet doorslaggevend, want dat hangt niet alleen af van de vraag of het gaat om een noodzakelijke medische ingreep. Voor de vraag in hoeverre sprake is van opzet is ook niet van belang in hoeverre de uitgreep al dan niet verantwoord kon worden uitgevoerd. Dat mag de behandelend arts beoordelen, niet de werkgever.
Het is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dan ook voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de arbeidsongeschiktheid niet met opzet is veroorzaakt en dat zij recht heeft op doorbetaling van haar loon vanaf de dag van haar ziekmelding. De voorlopige voorziening wordt toegewezen (ECLI:NL:RBROT:2022:6691)