Overheden zijn verplicht tot zorgvuldig handelen. Deze zorgvuldigheidsverplichting geldt ook bij aanbestedingsprocedures. Aanbesteders moeten de doelmatigheid van een aanbesteding tegenover burgers en de keuze voor de geselecteerde inschrijver tegenover de afgewezen inschrijvers kunnen verantwoorden. De meeste aanbesteders kiezen bij de afwijzing van een aanbieding vaak voor een zo beperkt mogelijke motivering. De vraag is of de aanbesteder hiermee voldoet aan zijn motiveringsverplichting.
Uitgangspunt
Na beoordeling van de aanbiedingen wordt de opdracht voorlopig gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding (of de laagste prijs). De voorlopige gunning moet worden meegedeeld aan de winnende en afgewezen inschrijvers van de aanbestedingsprocedure. Na ontvangst van een schriftelijk verzoek daartoe moet een aanbestedende dienst binnen vijftien dagen (bij toepassing van de Europese Richtlijn Overheidsopdrachten) de redenen voor een afwijzing meedelen, alsmede de naam van de winnende inschrijver. Hierbij moeten de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen aanbieding duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking worden gebracht. Dit heeft niet alleen als doel belanghebbenden kennis te laten nemen van de rechtvaardigingsgronden van de keuze maar ook om zonodig de rechter in staat te stellen toezicht uit te oefenen.
Onduidelijk is hoe gedetailleerd de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen aanbieding ten opzichte van de afgewezen aanbieding moeten worden toegelicht.
Nadere invulling van de motiveringsverplichting
Het Gerecht van Eerste Aanleg stelt geen hoge eisen aan de motiveringsverplichting. Bij deze Europese rechtbank is het voldoende dat de aanbesteder vermeldt welke procedure bij de beoordeling van de aanbiedingen is gevolgd, dat de aangewezen inschrijver is gekozen op basis van de economisch meest voordelige inschrijving of de laagste prijs en hoe de afgewezen inschrijver in het geheel genomen ten aanzien van de criteria heeft gescoord ten opzichte van de aangewezen inschrijver. Zo werd in de zaak Strabag Benelux tegen de Raad van de Europese Unie geoordeeld dat de Raad in een brief voldoende gedetailleerd had aangegeven waarom hij de aanbieding van Strabag had afgewezen. In de brief was de procedure van de beoordeling van de aanbiedingen duidelijk beschreven en het was voldoende om te melden dat de aanbieding van de aangewezen inschrijver economisch de meest voordelige was. Daarbij had de Raad aangegeven dat de hoogte van de prijs bij de beoordeling doorslaggevend was (Gerecht van Eerste Aanleg 25-02-2003, T-183/00).
De Nederlandse rechter stelt hogere eisen aan de motiveringsverplichting. In een zaak voor de voorzieningenrechter speelde het volgende. Een aanbesteder had in een brief laten weten hoeveel punten de inschrijvers hadden behaald, dat de afgewezen inschrijver bij het tweede gunningscriterium (kwaliteit) het op één na hoogste puntenaantal had gekregen en bij het eerste gunningscriterium (prijs) het op één na laagste puntenaantal. In een nagezonden fax gaf de aanbesteder de totale score van de afgewezen inschrijver door. De rechter vond dat de aanbesteder hiermee niet voldaan had aan de motiveringsverplichting. De afgewezen inschrijver was niet in kennis gesteld van de kenmerken en relatieve voordelen van de aangewezen aanbiedingen. De afgewezen inschrijver heeft niet kunnen begrijpen waarom zijn aanbieding niet als winnend uit de beoordeling is gekomen (Voorzieningenrechter Leeuwarden 16-02-2007, ZA 06-385).
Motivering van afwijzing van de aanbieding
De uitspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg is gezien de Europese regelgeving die uitgaat van een beperkte motiveringsverplichting, begrijpelijk. Echter in Nederland moet op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden uitgegaan van een strengere motiveringseis. De afgewezen inschrijver moet kunnen begrijpen waarom zijn offerte niet is uitgekozen.
In de motiveringsbrief moet in ieder geval worden aangegeven hoe de beoordeling van de aanbiedingen aan de hand van de selectie- en gunningscriteria tot stand is gekomen. Bij elk criterium moet worden aangegeven hoe de afgewezen inschrijver heeft gescoord ten opzichte van de winnende inschrijver. Bij subgunningscriterium prijs kan bijvoorbeeld worden vermeld dat de afgewezen inschrijver onvoldoende heeft gescoord omdat zijn prijs (aanmerkelijk) hoger lag dan de aangewezen inschrijver.
Daarnaast moet worden vermeld om welke redenen de winnende inschrijver is geselecteerd. Er kan bijvoorbeeld worden aangegeven dat deze inschrijver een goede prijs/prestatieverhouding heeft geboden en dat de aanbieding dus als economisch meest voordelige inschrijving wordt beschouwd. Tot slot moet de naam van de winnende inschrijver worden vermeld.
Uitnodiging voor gesprek
Deze informatie hoeft in beginsel pas te worden gegeven op verzoek van de (afgewezen) inschrijver. Het is echter raadzaam al bij de afwijzingsbrief de inschrijvers een goede motivering te geven van de redenen van de afwijzing. Eventueel kan een geanonimiseerde matrix van de behaalde scores worden verstuurd en kunnen de afgewezen inschrijvers worden uitgenodigd voor een gesprek zodat de aanbesteder de redenen voor de afwijzing nader kan toelichten. Een persoonlijk gesprek kan bij de afgewezen inschrijvers begrip kweken voor de genomen beslissing. In dit verband bepaalde de rechter in de zaak Meavita dat het gegeven dat Meavita geen gebruik wenste te maken van de uitnodiging voor een gesprek aan haar kon worden verweten. De klacht van Meavita dat de motivering van haar afwijzing onvoldoende was, had mede hierom geen succes (Voorzieningenrechter ’s-Gravenhage 14-12-2006, KG 06-1308).
Vertrouwelijkheid versus openheid van zaken
Een afwijzing motiveren is voor aanbestedende diensten geen gemakkelijke taak. Zij moeten namelijk aan de ene kant rekening houden met vertrouwelijke informatie van de inschrijvers en aan de andere kant moeten zij er bij de motivering voor zorgen dat de kenmerken en relatieve voordelen van de aangewezen inschrijver duidelijk worden voor de afgewezen inschrijvers.
Informatie die door inschrijvers als vertrouwelijk is verstrekt, mag de aanbesteder niet bekend maken. In elk geval is vertrouwelijk hetgeen door de inschrijver als vertrouwelijk is bestempeld. Het ligt voor de hand informatie waarvan de aanbesteder redelijkerwijze mocht veronderstellen dat het vertrouwelijk is (zoals tarieven) niet zonder toestemming van de inschrijver wordt verstrekt. De aanbesteder dient een weigering tot openbaarmaking van de gegevens wel te motiveren. Discretie lijkt gerechtvaardigd te zijn, indien door openbaarmaking sprake is van concrete dreiging van schade.
Conclusie en tips
Het is nog niet duidelijk hoever de motiveringsverplichting reikt. De Europese rechter stelt in ieder geval minder hoge eisen aan de motivering dan de Nederlandse rechter. Dit komt doordat de Nederlandse rechter ook rekening moet houden met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het is verstandig al bij de afwijzingsbrief aan de inschrijvers het volgende te vermelden:
a. de wijze waarop de aanbiedingen zijn beoordeeld;
b. een korte motivering van de redenen van de afwijzing, eventueel met gebruik van een geanonimiseerde matrix;
c. de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijver, bijvoorbeeld prijs/kwaliteitverhouding van de aanbieding;
d. de naam van de winnende inschrijver; en
e. uitnodiging voor een gesprek.
De aanbesteder moet vertrouwelijk omgaan met informatie over de aanbieding van de inschrijvers.
Vijverberg
Vijverberg advocaten & adviseurs heeft de specialistische kennis om u in iedere fase van een aanbestedingsprocedure te ondersteunen. Hierbij kunt u denken aan het beoordelen of een opdracht aanbestedingsplichtig is, welke regelgeving van toepassing is en of een specifieke inschrijver of inschrijving kan worden geweigerd. Verder kunnen onze juristen u ondersteunen bij het opstellen van afwijzingsbrieven in verband met de motiveringsverplichting en adviseren bij aanbestedingsgeschillen.
Vragen?
Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem gerust contact met ons. Mail ons of bel 079-3631919.