Aandachtspunten bij uitstroom SW-medewerkers: sociaal-werkbedrijven opgelet!

Arbeidsrecht (overheid)

Geschreven door: mr. Marije Joosse

Begeleid werken, een mooie manier van werken voor medewerkers met een arbeidshandicap die redelijk zelfstandig kunnen werken, maar net dat extra zetje nodig hebben voor een plaats op de reguliere arbeidsmarkt.  

Met de regeling Begeleid werken kunnen bedrijven mensen met een arbeidshandicap (die een Wsw-indicatie hebben) tegen aantrekkelijke voorwaarden in dienst nemen. Werknemers krijgen dan een reguliere arbeidsovereenkomst en worden betaald volgens de geldende cao. Een eventueel lagere arbeidsprestatie wordt voor de reguliere werkgever gecompenseerd met een loonkostensubsidie. De hoogte daarvan is gerelateerd aan het wettelijk minimumloon.  

Mocht de arbeidsovereenkomst bij de reguliere werkgever worden beëindigd, dan kan de medewerker zolang hij behoort tot de doelgroep van de sociale werkvoorziening terugvallen op het Sociaal Werkbedrijf. Een constructie die prachtig klinkt. Maar hoe zit het eigenlijk met de transitievergoeding? En wat als er sprake is van opvolgend werkgeverschap? In deze publicatie gaan we hierop in.   

Terugkeergarantie 

De doelstelling van de Participatiewet is om mensen met een arbeidsbeperking zo veel mogelijk naar regulier werk te begeleiden. De mogelijkheid dat een beëindiging van het dienstverband bij deze nieuwe werkgever gemakkelijk zou kunnen leiden tot werkloosheid, vormde echter een belemmering voor werknemers om deze stap te zetten. Om deze belemmering weg te nemen is in de cao Wsw een zogenaamde terugkeergarantie opgenomen. Dit houdt in dat op de reguliere werkgever een verplichting rust tot het vinden en bieden van ander passend werk, indien een werknemer die in het kader van Begeleid werken is uitgestroomd naar die reguliere werkgever buiten zijn schuld om daar niet kan blijven werken. Een mooie (baan)zekerheid voor de SW-medewerker. Maar wat betekent dit nou concreet voor de afwikkeling van de dienstverband(en) van de SW-medewerker? En waar zitten de aandachtspunten voor zowel de sociaal als de reguliere werkgever?  

Transitievergoeding 

Als de arbeidsovereenkomst door of vanwege de werkgever wordt beëindigd, heeft een werknemer recht op een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW. Voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding dient te worden gekeken naar de duur van het dienstverband. In de constructie Begeleid werken zou dit betekenen dat de SW-medewerker bij uitstroom naar Begeleid werken recht heeft op een transitievergoeding. Ook als het dienstverband bij de reguliere werkgever wordt beëindigd, heeft de SW-medewerker recht op een transitievergoeding. Eigenlijk twee keer dus. In de praktijk komt het veel voor dat de afwikkeling van het dienstverband van de SW-medewerker bij de uitstroom niet of niet deugdelijk plaatsvindt. Maar wat heeft dit voor gevolgen? Als de werkgever nalaat de transitievergoeding te betalen, dan zal de werknemer in actie moeten komen wil hij deze vergoeding toch ontvangen. Er geldt een vervaltermijn van drie maanden. Dit houdt in dat de werknemer binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst geëindigd is, een verzoekschrift bij de kantonrechter moet indienen waarin hij om betaling van de transitievergoeding verzoekt. Indien de werknemer dit niet doet, zal hij geen aanspraak meer kunnen maken op uitbetaling van de transitievergoeding.  

Opvolgend werkgever 

Dit is anders indien de regulier werkgever bij wie de SW-medewerker in dienst treedt, is aan te merken als opvolgend werkgever. Van opvolgend werkgeverschap is kort gezegd sprake wanneer een werknemer door een overgang van zijn werkzaamheden overgaat van de ene naar de andere werkgever. Die tweede werkgever wordt dan de opvolgend werkgever genoemd. Het initiatief van de overgang moet uitgaan van de (oude) werkgever, hetgeen bij Begeleid werken het geval is. Verder is vereist dat het in de nieuwe arbeidsovereenkomst gaat om min of meer dezelfde functie. Uit de rechtspraak blijkt dat daarvan sprake is als van de werknemer in de nieuwe arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden worden geëist als in de vorige arbeidsovereenkomst.  

Heeft er geen uitbetaling van de transitievergoeding plaatsgevonden, maar is de regulier werkgever aan te merken als opvolgend werkgever? Dan bepaalt artikel 7:673 lid 4 BW dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, de periode bij de oude werkgever wordt meegenomen in de berekening. Daarbij geldt wel dat de dienstverbanden zich binnen zes maanden moeten hebben opgevolgd. Dit brengt met zich dat, mocht het dienstverband bij de regulier werkgever onverhoopt beëindigd worden, de regulier werkgever bij de berekening van de duur van het dienstverband voor de transitievergoeding ook de jaren bij het Sociaal Werkbedrijf moet meenemen. Hierdoor kan de totale omvang van het dienstverband en dus ook de hoogte van de transitievergoeding flink oplopen. Het voorgaande doet zich niet voor als bij de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst een transitievergoeding is betaald of een gelijkwaardige voorziening is verstrekt. In dat geval wordt het betaalde bedrag in mindering gebracht op de transitievergoeding.  

Transitievergoeding vs. terugkeergarantie 

De ratio achter de transitievergoeding is de werknemer een financiële compensatie te bieden voor zijn ontslag en tegelijkertijd zijn kansen op een nieuwe baan te vergroten door het bedrag van de transitievergoeding te gebruiken voor om- of bijscholing. Dit strookt eigenlijk niet met het Begeleid werken-concept en de terugkeergarantie die gelden voor de SW-medewerker. De wetgever heeft er echter voor gekozen om hier (vooralsnog) geen uitzondering op te maken. Dit betekent dat zowel de sociaal als regulier werkgever, maar ook de SW-medewerker belang hebben om scherp te zijn op het bovenstaande.  

Tips voor de praktijk 

Om te voorkomen dat: 

  1. de regulier werkgever, die te kwalificeren is als opvolgend werkgever, geconfronteerd wordt met een aanzienlijk hogere transitievergoeding dan noodzakelijk; 
  2. er tussen het sociaal werkbedrijf en de regulier werkgever discussie ontstaat over de kwalificatie van opvolgend werkgeverschap en daarmee over de hoogte van de transitievergoeding en; 
  3. de SW-medewerker zijn aanspraak op transitievergoeding misloopt, 

Verdient het aanbeveling om kritisch te kijken naar het proces bij de uitstroom van SW-medewerkers naar Begeleid werken. Denk daarbij aan de volgende aspecten: 

  • Vindt er bij uw organisatie een financiële afwikkeling van het dienstverband plaats bij de uitstroom van de SW-medewerker naar Begeleid werken?  
  • Gaat u op voorhand na of er eventueel sprake is van opvolgend werkgeverschap?  
  • Zijn er eventueel contractuele afspraken gemaakt over de transitievergoeding tussen het sociaal werkbedrijf en de regulier werkgever?  

Zit u met vragen over deze situatie en de (arbeidsrechtelijke) gevolgen, neem dan contact op met Vijverberg Advocaten en Adviseurs (079-3631919). 

Ontvang onze publicaties

Ontvang ons cursusaanbod

Volg ons op social media

Gerelateerde publicaties

Eerdere publicaties

07-12-2021
Ambtenarenrecht, Arbeidsrecht (overheid), Bestuursrecht
26-11-2021
Ambtenarenrecht, Arbeidsrecht (overheid)
19-11-2021
Ambtenarenrecht, Arbeidsrecht (overheid), Bestuursrecht

Latere publicaties