In het ambtenarenrecht was ontslag wegens disfunctioneren (ongeschiktheidsontslag) een regelmatig gebruikte ontslaggrond. Het civiele arbeidsrecht kent ongeschiktheidsontslag als ontslaggrond. Bij de toepassing van deze ontslaggrond geldt de eerdergenoemde toets vooraf via de kantonrechter. Wat is gewijzigd als gevolg van de normalisering als het gaat om disfunctioneren (en ontslag wegens disfunctioneren) en wat blijft hetzelfde?
Dossieropbouw blijft belangrijk
Ontslag wegens disfunctioneren kon in het ambtenarenrecht niet lichtvaardig worden verleend. De bestuursrechter stelde bij de toetsing van het ontslag vragen als: wist de ambtenaar wat van hem werd verwacht, is het disfunctioneren voldoende concreet aangetoond, heeft de ambtenaar een verbeterkans gehad, is mogelijk sprake van ziekte?
Ook na de normalisering is dossieropbouw nog steeds belangrijk. Temeer nu met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid de voorwaarden voor ontslag wegens disfunctioneren in het civiele arbeidsrecht zijn aangescherpt. Ook de kantonrechter toetst of sprake is van voldoende dossieropbouw en of een andere functie kon worden aangeboden (re-integratie/herplaatsing).
Verbetertraject relevant
Wezenlijk onderdeel van een (dis)functioneringstraject en relevant voor ontslag wegens disfunctioneren is of de ambtenaar op zijn functioneren of gedrag is aangesproken én vervolgens in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. Een dergelijk verbetertraject is ook binnen het arbeidsrecht van belang en blijft een voorwaarde voor beëindiging wegens disfunctioneren.
Personeelsbeoordeling
Een formele personeelsbeoordeling is in het ambtenarenrecht geen voorwaarde voor ontslag. Dat is in het arbeidsrecht niet anders. Wel kan een goed opgestelde en gemotiveerde personeelsbeoordeling het dossier verstevigen. Dat is ook nu, na normalisering, niet anders. Een verschil is dat ambtenaren tegen een negatieve beoordeling relatief vaak bezwaar maakten en beroep aantekenden; dat is binnen het arbeidsrecht zeker geen gemeengoed. Het recht om bezwaar te maken tegen een negatieve beoordeling op grond van de Algemene wet bestuursrecht, kent het civiele arbeidsrecht niet.
Ontslagprocedure bij disfunctioneren is gewijzigd
In het arbeidsrecht wordt niet meer geprocedeerd op grond van de Algemene wet bestuursrecht met een zienswijzeprocedure en een interne heroverweging in bezwaar. Anders dan in het ambtenarenrecht waarin de rechterlijke toets ná het ontslagbesluit plaats vond, vindt in het arbeidsrecht die toets vooraf plaats. De ontslagprocedure bij disfunctioneren wordt daardoor anders. Nu moet de werkgever een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. De kantonrechter beslist of de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden of niet. Als de rechter de arbeidsovereenkomst niet ontbindt, kan de werkgever de werknemer niet rechtsgeldig eenzijdig ontslaan.
Vaststellingsovereenkomst in plaats van vertrekregeling
Het vooruitzicht van een langdurig disfunctioneringstraject kan voor werkgever en werknemer aanleiding zijn om in goed onderling overleg tot afspraken te komen over beëindiging van de dienstbetrekking. Binnen het ambtenarenrecht werden dergelijke afspraken vastgelegd in een minnelijke vertrekregeling. Dit heet in het civiele arbeidsrecht een vaststellingsovereenkomst. Een belangrijk verschil met het ambtenarenrecht is dat in het arbeidsrecht een wettelijke bedenktijd van twee weken geldt. De werknemer kan binnen twee weken terugkomen op zijn beslissing en de vaststellingsovereenkomst ontbinden.
Gevolgen ontslag wegens disfunctioneren na normalisering
Bij ongeschiktheidsontslag heeft de ambtenaar in geval van werkloosheid veelal aanspraak op een bovenwettelijke en een na-wettelijke uitkering. Deze uitkering loopt samen met de transitievergoeding bij ongeschiktheidsontslag. Mogelijk zijn hierover in de van toepassing zijnde cao afwijkende bepalingen opgenomen.
